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北京高院、人社最新勞動爭議案件解答及要點

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件解答（一）

正文

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件解答（一）

為公正、高效處理勞動爭議，統一裁判尺度，進一步做好案件服判息訴工作，北京市三級法院從事勞動人事爭議審判工作的部分庭長和法官，與北京市、區兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動人事爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員，根據《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（簡稱《調解仲裁法》）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（簡稱《勞動合同法實施條例》）《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》等法律法規、司法解釋、相關規定，經廣泛深入的討論，就勞動爭議案件審理中的疑難問題作出解答。

同時，《北京市高級人民法院對涉及出租汽車司機的勞動合同及承包合同糾紛案件的處理意見》（京高法發〔2001〕282號 2001年11月6日實施）、《北京市高級人民法院關于審理出租車相關糾紛案件協調會會議紀要》（2002年8月16日實施）、《北京市高級人民法院 北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009年8月17日實施）、《北京市高級人民法院關于勞動爭議案件審理中涉及的社會保險問題研討會會議紀要》（2009年11月2日實施）、《北京市高級人民法院關于處理涉及出租汽車司機的勞動合同及承包合同糾紛案件的通知》（京高法發〔2013〕426號 2013年12月21日實施）、《北京市高級人民法院 北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（京高法發〔2014〕220號 2014年5月7日實施）、《2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要》（2015年1月5日實施）、《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（京高法發〔2017〕142號 2017年4月24日實施），不再執行。

一、勞動爭議案件受理范圍與案件管轄

1．涉社會保險糾紛的受理范圍？

用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，不屬于勞動爭議案件受理范圍，告知勞動者通過勞動行政部門解決。

由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規定給付相關費用的，應予受理。

用人單位未為農民工繳納《中華人民共和國社會保險法》實施日之前的養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2．因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動爭議案件受理范圍，公安機關在特定歷史時期接收部分社會人員的檔案引發的糾紛除外。

3．勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

4．勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

5．勞務派遣單位與用工單位之間基于《勞務派遣協議》而產生的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞務派遣單位與用工單位基于《勞務派遣協議》而產生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

6．在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，要求用人單位加付賠償金的，如何處理？

勞動爭議仲裁機構或人民法院應當向勞動者釋明其應依據《勞動合同法》第八十五條規定先經勞動行政部門處理，勞動者堅持主張用人單位加付賠償金的，勞動爭議仲裁機構不予受理，人民法院應裁定駁回起訴。

勞動者應向勞動爭議仲裁機構或人民法院提供已經依法先經勞動行政部門處理的證據，包括提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據，以及用人單位逾期不履行上述義務的證據。

勞動行政部門已經責令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，勞動爭議仲裁機構或人民法院不再重復處理。

7．涉及出租車的勞動合同及承包合同糾紛案件，如何處理？

出租車司機與出租車公司之間以勞動合同、作為勞動合同附件的承包合同為依據提起的訴訟，案由為勞動爭議。

出租車司機與出租車公司之間以勞動合同、承包合同為依據提起的訴訟，未經勞動爭議仲裁機構處理的，引導當事人先行向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。

對于勞動爭議仲裁機構以出租車司機與出租車公司之間的糾紛屬于“承包糾紛”為由出具不予受理通知書，當事人不服向人民法院起訴的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規定，應視為勞動爭議仲裁機構已作出處理，人民法院應當受理。

對于承包人（司機）將出租車再行向第三人轉包所發生的糾紛，可由人民法院按與財產有關的合同糾紛直接立案審理。

8．用人單位指派勞動者長期在北京市從事業務，勞動者以在北京市某區的居住地作為勞動合同履行地而向該地勞動爭議仲裁機構申請仲裁或向基層人民法院起訴的，如何處理？

勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業務，如其在北京有固定的辦公地點，可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地，如因業務原因沒有固定辦公地點，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應當向勞動爭議仲裁機構、人民法院提供用人單位指派其長期在北京從事業務的證據，以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據。

二、勞動爭議案件裁審銜接

9．適用一裁終局的勞動爭議案件的標準，應如何確定？

根據《調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即僅限于追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當事人申請仲裁時當地月最低工資標準十二個月金額的財產爭議；二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以仲裁裁決每項裁決結果所確定的數額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

10．人民法院是否可以向勞動爭議仲裁機構調閱案卷？

根據審理申請撤銷仲裁裁決等案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁機構調閱案卷，勞動爭議仲裁機構應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁機構。

11．當事人雙方不服勞動爭議仲裁機構作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，當事人的訴訟身份如何列明？

當事人雙方不服勞動爭議仲裁機構作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。

12．《調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算如何理解？

《調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”的界定，應與《民法典》第一千二百五十九條的規定相一致。

13．勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合什么條件？

勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

14．當事人向勞動爭議仲裁機構申請仲裁后又撤回申請，向人民法院起訴，如何處理？

當事人申請仲裁后又撤回申請的，人民法院不能視為已經過仲裁前置程序，應告知其先向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，已經受理的裁定駁回起訴。

對于當事人在撤回申請后，再次向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，經勞動爭議仲裁機構裁決或作出不予受理通知書后，人民法院可以受理。

15．當事人申請仲裁后，無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭，勞動爭議仲裁機構按照撤回仲裁申請處理，并作出決定書的，當事人起訴到人民法院，如何處理？

當事人再次就同樣的仲裁請求提出仲裁申請的，勞動爭議仲裁機構應出具不予受理通知書；當事人持該不予受理通知書起訴到人民法院，人民法院經審查符合勞動爭議受理條件的，可以受理。

16．仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內容，當事人僅就部分內容提起訴訟的，如何處理？

仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內起訴，或僅就部分內容提起訴訟，人民法院只需審理當事人在法定期限內起訴的請求，保持當事人訴訟請求與審理內容的一致性。

人民法院對于案件事實的審理不受當事人訴訟請求的限制，人民法院應當結合證據對事實進行綜合判斷和認定。

17．在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質詢，訴訟中證人是否仍需出庭？

證人可不再出庭，但仍有需要質詢的事實或當事人又提供反證的除外。

18．仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理？

在訴訟程序中，除經對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。

19．對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴至人民法院的如何處理？

人民法院應當予以審理，不得以相應請求未經仲裁前置程序為由不予處理。

20．勞動爭議案件一審判決主文應如何表述？

（1）對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，一般應在判決“本院認為”的理由部分中表示予以確認，并可直接寫入一審判決主文。

（2）仲裁結果為給付金錢，當事人不服起訴，一審人民法院認定不應給付金錢，判決主文表述為“無需支付”；一審人民法院認定應當給付金錢，則將給付金錢內容寫入判決主文，不應寫駁回當事人的請求；一審人民法院認定應當給付金錢但具體數額應調整，則在一審判決主文中寫明經調整后需給付金錢的數額。

（3）仲裁結果未支持當事人某項請求，當事人不服起訴，一審人民法院認為應當支持該項請求，可直接寫入一審判決主文；一審人民法院認為不應支持該項請求，應當判決駁回當事人該項請求。

三、勞動關系及責任主體的認定

21．在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，應考慮何種因素？

在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

22．用人單位和勞動者長期兩不找的，如何認定權利義務？

勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方長期兩不找的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。

23．外國人、無國籍人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》《臺港澳人員就業證》與用人單位簽訂勞動合同的，如何處理？

港澳臺地區居民未依法辦理《臺港澳人員就業證》與用人單位于2018年7月28日以前的用工關系并非勞動關系，簽訂的勞動合同無效；于2018年7月28日后（含當日）的用工關系，可以認定為勞動關系。

外國人、無國籍人、港澳臺地區居民與用人單位雖非勞動關系，但已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

24．外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應如何認定法律關系？

外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為勞務關系。

25．企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，如何處理？

企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險費，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償的，不予支持。

26．企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，其與原用人單位的關系如何認定？

企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規和政策、同行業同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現實情況進行綜合判斷。

27．用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照，如何確定當事人？

用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷、被吊銷營業執照應列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權債務的，由清算組負責人代表用人單位參加仲裁或訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加仲裁或訴訟。

28．勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位提供勞動，如何處理？

勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位提供勞動，勞動者可以依照《勞動合同法》的規定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法承擔相應責任。

出資人的訴訟地位列為被告。如果出資人有多個，應當全部追加。

出借營業執照的，出借方對借用方招聘的勞動者可以比照前款處理。

29．涉及建筑工程的用工關系中，包工頭能否主張工人勞務費、工資、勞動報酬？

包工頭與發包單位之間存在承包合同關系，可另行依據合同追索承包費用，其以存在勞動關系為由，提起仲裁或訴訟要求支付勞務費、工資、勞動報酬的，不予支持。

30．《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產生爭議，如何處理？

“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或雇傭關系。“用工單位”、“被掛靠單位”僅是承擔工傷保險責任的單位。

“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系，而是雇傭關系。

社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關系為由，作出不予受理工傷認定申請或者決定不予認定工傷產生的糾紛，屬于行政爭議。

承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產生的糾紛，不屬于勞動爭議。

31．發包單位將業務發包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經營者），從事該發包業務的勞動者與上述主體發生爭議的，如何處理？

應當認定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關系，但發包單位與勞動者存在勞動關系的除外。

32．勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發生爭議時如何處理？

勞動者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系。可根據案件審理情況，追加實際用人單位或用工單位參加仲裁或訴訟。

33．因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關系？

因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。

34．村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國城市居民委員會組織法》的規定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產生，其與該組織之間不屬于勞動關系。

35．在校學生在用人單位進行實習，是否應認定勞動關系？

在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。

36．破產管理人與其聘用人員之間是否屬于勞動關系？

破產管理人作為人民法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系，應按勞務關系處理。

37．破產期間，用人單位與繼續從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定？

在被宣告破產前的破產期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續在用人單位從事相關工作的，符合勞動關系認定條件的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或破產管理人與勞動者建立勞務關系的除外。

在被宣告破產后，用人單位與勞動者之間的法律關系依據《勞動合同法》第四十四條第四項認定。

38．有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？

有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位依法律規定或者當事人約定承擔連帶責任。

39．農民專業合作社與其聘用參與日常生產經營活動的社員產生爭議，如何認定？

結合農民合作社的生產經營性質和用工特點等因素，區分情況予以嚴格判定。對符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定精神的，應依法確認參與農民合作社日常生產經營活動的社員與該合作社存在勞動關系。

四、勞動合同的訂立

40．勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，如何處理？

勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日。兩倍工資的計算基數應以相對應的月份的應得工資為準。

勞動合同期滿后仍繼續工作，經用人單位通知，勞動者不續簽勞動合同的，用人單位可適用《勞動合同法實施條例》第六條終止勞動關系。

41．《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法、仲裁時效的適用？

（1）依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）依據《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向勞動爭議仲裁機構、人民法院主張確認其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

勞動者未主張確認無固定期限勞動合同關系，只主張支付用工之日滿一年后的二倍工資，對二倍工資中增加一倍的部分不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計算二倍工資的起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日，不受支付十二個月二倍工資上限限制。

（5）二倍工資按未訂立勞動合同所對應時間，用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，仲裁時效適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定。

二倍工資中增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動報酬，仲裁時效適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定。增加一倍部分的仲裁時效，可自勞動者主張權利之日起向前一年按日計算，據此實際給付的二倍工資不超過十二個月，但有證據證明沒有超過仲裁時效期間的除外。

仲裁時效抗辯應由用人單位提出，人民法院不應主動適用仲裁時效。

42．用人單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為用人單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

43．存在勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，女職工在孕期、產期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付二倍工資。

44．用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？

用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

45．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期后勞動者繼續工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應支持。

46．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，此后勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿時，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認存在無固定期限勞動合同關系。

47．用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？

根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，勞動者有權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

48．用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人單位是否可以終止勞動合同？

在用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用《勞動合同法》第十四條規定。在最后一次固定期限勞動合同到期時，應認定符合連續訂立二次固定期限勞動合同的條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

49．勞動者要求勞動爭議仲裁機構裁決或人民法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理？

訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協商，以確定合同期限、工作內容、勞動報酬等事項。經勞動者與用人單位協商，雙方就勞動合同必要條款能夠達成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中就達成一致的條款予以表述。

雙方就勞動合同必要條款不能達成一致的，由勞動爭議仲裁機構裁決或人民法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則，亦無法確定具體執行內容和申請強制執行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，勞動爭議仲裁機構、人民法院可釋明當事人變更請求，主張確認雙方存在勞動關系。

因可歸責于用人單位的原因導致無法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

50．對用人單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同和連續計算工作年限的情況，如何處理？

用人單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同的次數和工作年限仍應連續計算：

（1）為減少計算勞動者的工作年限，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；

（2）利用關聯用人單位與勞動者交替變換簽訂勞動合同的；

（3）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；

（4）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的；

（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

51．勞動者與用人單位實際建立了全日制勞動關系，但雙方訂立的是非全日制勞動合同，用人單位是否需要向勞動者支付未訂立勞動合同二倍工資差額？

勞動者已經與用人單位訂立合同的情況下，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額不予支持。在審理中注意全日制勞動關系與非全日制勞動關系的區分，充分保障勞動者實際權利。

52．勞動者依照《勞動合同法》規定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但已與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，現勞動者要求將其固定期限合同變更為無固定期限合同的，如何處理？

勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。

五、勞動合同的履行和變更

53．勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，舉證責任如何分配？

用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查，涉及農民工工資支付的，應當至少保存三年。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在上述保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

“兩年”或“三年”從勞動者申請仲裁之日起往前推算。

54．工資結算支付周期屆滿后，用人單位最遲應當在何時向勞動者支付工資？

工資結算支付周期屆滿后，除《北京市工資支付規定》第二十六條規定的情形外，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，最遲不應超過約定支付日期的七天。

55．用人單位給付勞動者的工資標準計算基數按哪些原則確定？

（1）勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于各類扣款和費用，應得工資包括個人應當承擔的社會保險費、稅款等。對于社會保險費、稅款，用人單位承擔的僅是代繳義務，勞動者的納稅由稅務機關負責，社會保險費繳納由社會保險機構負責，審理中一般按照勞動者應得工資確定工資標準。

（2）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準的，以該約定為準。勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的工資標準確定。勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動實際發放的工資標準確定。依照本款確定的工資標準不得低于本市規定的最低工資標準。

（3）計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。

（4）《勞動合同法》第四十七條規定的計算經濟補償的月工資標準應依照《勞動合同法實施條例》第二十七條規定予以確定；《勞動合同法實施條例》第二十七條中的“應得工資”包含由個人繳納的社會保險費和住房公積金以及所得稅。在計算勞動者解除或終止勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。

（5）勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于本市規定的最低工資標準的，按照本市規定的最低工資標準執行。

56．勞動者主張存在加班事實如何認定？

經雙方確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者未能提供加班事實的依據，僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證勞動者每天工作時間不超過8小時、每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同等支付相應待遇。

出租車行業實行不定時工作制，休息、休假由出租車司機自行安排，故對出租車司機主張休息日和法定節假日加班費的不予支持。

57．勞動者加班費計算基數，應當按照法定工作時間內勞動者提供正常勞動應得工資確定，勞動者每月加班費不計到下月加班費計算基數中。具體情況如下：

（1）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費計算基數的，以該約定為準；雙方同時又約定以本市規定的最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班費計算基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班費計算基數的，應予支持。

（2）勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實際發放的工資標準高于原約定工資標準的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標準，以實際發放的工資標準作為計算加班費計算基數。實際發放的工資標準低于合同約定的工資標準，能夠認定為雙方變更了合同約定的工資標準的，以實際發放的工資標準作為計算加班費的計算基數。

（3）勞動合同沒有明確約定工資數額，或者合同約定不明確時，應當以實際發放的工資作為計算基數。用人單位按月直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際發放的工資，具體包括國家統計局《<關于工資總額組成的規定>若干具體范圍的解釋》中規定“工資總額”的幾個組成部分。加班費計算基數應包括“基本工資”、“崗位津貼”等所有工資項目。不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數。在以實際發放的工資作為加班費計算基數時，加班費（前月）、伙食補助等應當扣除，不能列入計算基數范圍。國家相關部門對工資組成規定有調整的，按調整的規定執行。

（4）勞動者的當月獎金具有“勞動者正常工作時間工資報酬”性質的,屬于工資組成部分。勞動者的當月工資與當月獎金發放日期不一致的,應將這兩部分合計作為加班費計算基數。用人單位不按月、按季發放的獎金，根據實際情況判斷可以不作為加班費計算基數。

（5）在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按照原勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定，以每月工作時間為21.75天和174小時進行折算。

（6）實行綜合計算工時工作制的用人單位,當綜合計算周期為季度或年度時,應將綜合周期內的月平均工資作為加班費計算基數。

58．用人單位支付勞動者的工資是否包含加班工資應如何認定？

用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。

59．用人單位調整勞動者工作崗位的，如何處理？

用人單位與勞動者約定可根據生產經營情況調整勞動者工作崗位的，經審查用人單位證明生產經營情況已經發生變化，調崗屬于合理范疇，應支持用人單位調整勞動者工作崗位。

用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當理由，根據生產經營需要，合理地調整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應參考以下因素：用人單位經營必要性、目的正當性，調整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。

用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應予以賠償，參照原崗位工資標準補發差額。對于勞動者主張恢復原工作崗位的，根據實際情況進行處理。經審查難以恢復原工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復原工作崗位，可駁回請求。

用人單位在調整崗位的同時調整工資，勞動者接受調整崗位但不接受同時調整工資的，由用人單位說明調整理由。應根據用人單位實際情況、勞動者調整后的工作崗位性質、雙方合同約定等內容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權益。

60．用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調整勞動者的工作地點，勞動者不同意，用人單位依據規章制度作出解除勞動合同決定是否支持？

用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經在實際履行地點工作的，視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為“全國”、“北京”為由，無正當理由變更勞動者的工作地點。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車）等。

61．勞動者按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的是否支持？

勞動者已經按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定處理。

62．如何計算勞動者享受帶薪年休假的時間？

《職工帶薪年休假條例》中規定職工累計已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。其中“累計”應指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。對于參加工作第1年的時間的“累計”，應按《企業職工帶薪年休假實施辦法》“連續工作滿12個月”的規定執行。“連續工作滿12個月”，指勞動者在參加工作后曾經在同一或兩個以上用人單位連續不中斷工作滿12個月。

勞動者在符合參加工作后曾經“連續工作滿12個月”條件后，此后年休假時間以當年度在用人單位已工作時間計算。

用人單位未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。未休年休假折算方法為：當年度在本單位已過日歷天數÷365天×職工本人全年應當享受的年休假天數-當年度已安排年休假天數。

63．用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度的效力如何認定？

用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

64．用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應如何處理？

用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當明確告知勞動者。勞動者在用人單位告知前已按約定履行了義務，因此要求用人單位支付履行期間經濟補償的，應予支持。

65．用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，應如何處理？

用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%確定補償費數額，但不得低于勞動合同履行地最低工資標準。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業限制期限的，應由雙方協商確定，經協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

六、勞動合同的解除和終止

66．《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，經濟補償應如何計算？

《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

根據《勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同，應支付的賠償金的計算方法為：自用工之日起依照《勞動合同法》第四十七條的規定計算出經濟補償，再乘以2，即為賠償金，不再分段計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償和賠償金的計算基數。

67．用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位支付賠償金的如何處理？

用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金的，不予支持；勞動者與用人單位按照《北京市勞動合同規定》第四十七條規定，已約定“每延遲一日支付一日工資賠償金”，勞動者要求用人單位支付賠償金的，應予支持。

68．用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自愿簽訂的和解協議效力如何認定？

用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自愿簽訂的和解協議，不違反法律和行政法規的強制性規定，在履行完畢后，一方當事人反悔，主張雙方約定無效的，一般不予支持。但協議中雙方的權利義務明顯失衡，勞動爭議仲裁機構或人民法院可予以適當調整。

用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協議在履行完畢后，勞動者以雙方約定的給付標準低于法定標準為由，在仲裁時效內要求用人單位按法定標準補足差額部分的，應予支持。

69．女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協議或者要求繼續履行原合同的，如何處理？

女職工與用人單位協商解除勞動合同后，發現自己懷孕后又要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的，一般不予支持。

70．勞動者未按規定提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，給用人單位造成損失的，應否賠償？

勞動者未提前三十天（在試用期內提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，如其應當履行的辦理工作交接等義務，給用人單位造成直接經濟損失的，應當承擔相應的賠償責任，對所造成的經濟損失，用人單位負有舉證責任。

71．勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償的，如何處理？

勞動者提出解除勞動合同前一年內，存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保賬戶或雖建立了社保賬戶但繳納險種不全情形的，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，一般應予支持。用人單位與勞動者在2008年1月1日之前建立勞動關系的,經濟補償支付年限應從2008年1月1日起開始計算。

用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費基數低等問題的，勞動者的社保權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制征繳的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。

72．勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應否支持？

依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的，仍應予支持。

73．勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經濟補償或賠償金的如何處理？

對于勞動者提出解除勞動合同的，應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件事實的依據，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經濟補償或賠償金的，勞動爭議仲裁機構、人民法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。

74．在不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的情況下，勞動者違反勞動合同約定的期限提前解除合同，用人單位拒絕繼續履行約定的正常勞動報酬、福利外的經濟方面的特殊待遇，或者要求勞動者返還正常勞動報酬、福利外的經濟方面的特殊待遇，如何處理？

用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補貼等經濟方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關聯性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應部分拒絕給付特殊待遇，對已經預先給付的，可以按照相應比例要求返還。

75．用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，如何處理？

勞動者要求繼續履行勞動合同的，一般應予以支持。

在仲裁或者訴訟中發現確實無法繼續履行勞動合同的，應做好釋明工作，告知勞動者將要求繼續履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經充分釋明，勞動者仍堅持要求繼續履行勞動合同的，應尊重勞動者的訴權，駁回勞動者的請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經釋明后，勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的，應當繼續處理。

76．用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續履行勞動合同，哪些情形可以認定為“勞動合同確實無法繼續履行”？

勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。

勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“勞動合同確實無法繼續履行的”情形。

77．勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發生爭議，勞動者要求繼續履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經形成勞動關系，此時社會保險繳納記錄能否作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據？并由此導致勞動者與用人單位“勞動合同已經不能繼續履行”?

不能僅以社會保險繳納記錄作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據。但此時舉證責任轉移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關系。若勞動者不能提出反證，則依據其與新用人單位之間的社保繳費記錄確認勞動者與原用人單位“勞動合同確實無法繼續履行”。新用人單位不是案件當事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費記錄僅為“勞動合同確實無法繼續履行”的裁判理由，不應徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關系。

78．用人單位依據《勞動合同法》第三十九條第一項的規定解除勞動合同的，如何處理？

用人單位在錄用勞動者時應當向勞動者明確告知錄用條件，用人單位在解除勞動合同時應當向勞動者說明理由及法律依據。

用人單位證明已向勞動者明確告知錄用條件，并且提供證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的，可依照《勞動合同法》第三十九條第一項的規定解除勞動合同。

就勞動者是否符合錄用條件的認定，在試用期的認定標準可適當低于試用期屆滿后的認定標準。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的，包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。

79．哪些情形屬于《勞動合同法》第四十條第三項規定的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”？

“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”是指勞動合同訂立后發生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續履行將出現成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現。

下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”：（1）地震、火災、水災等自然災害形成的不可抗力；（2）受法律、法規、政策變化導致用人單位遷移、資產轉移或者停產、轉產、轉（改）制等重大變化的；（3）特許經營性質的用人單位經營范圍等發生變化的。

80．在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？

《勞動法》第三條第二款中規定：“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”。上述規定是對勞動者的基本要求，即便在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為，用人單位可以依據《勞動法》第三條第二款的規定與勞動者解除勞動合同。

81．二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發出終止勞動合同通知，勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？

在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發出終止勞動合同（關系）通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規定，應認定為違法終止勞動合同（關系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應予支持。

82．用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，用人單位要求勞動者支付違約金的，如何處理？

用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據此約定了服務期和違約金，用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的，不應予以支持。確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

83．解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關系證明或者未在法律規定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，造成勞動者無法就業的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業并發生實際經濟損失的，應當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業有直接的因果關系以及因此所造成經濟損失的具體數額負有舉證責任，不能證明有直接因果關系的不予支持，如確實造成經濟損失，但無法確定經濟損失具體數額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。

84．因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，如何確定賠償數額？

因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動爭議仲裁機構或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業保險規定》及相關政策文件的規定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動爭議仲裁機構或人民法院可根據當事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數額，一般不超過十萬元。

85．固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同？

用人單位與勞動者協商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續訂立兩次固定期限勞動合同的相關規定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關規定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。

86．出租車公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進行更新，承包金在市政府規定的標準內作相應調整的，勞動者不同意續訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應支付終止勞動合同經濟補償的，如何處理？

應視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，不應支付其終止勞動合同經濟補償。

87．勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間是否計入本單位工作年限？

勞動者在用人單位設立籌備階段的工作時間一般不計算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

七、其他

88．因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應如何處理？

因第三人侵權而發生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險費，應由用人單位按照《工傷保險條例》的有關規定向勞動者（或直系親屬）支付工傷保險待遇。侵權的第三人已全額給付勞動者（或直系親屬）醫療費，用人單位不必再重復給付。

89．用人單位未按規定為勞動者繳納醫療保險費，導致勞動者不能享受醫療保險待遇，勞動者要求用人單位賠償相關醫療保險待遇損失的，如何處理？

因用人單位未按規定為勞動者繳納醫療保險費，勞動者要求用人單位賠償相關醫療保險待遇損失，勞動爭議仲裁機構受理后，應要求勞動者提交相關醫療單據，并委托所在區的醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。勞動爭議仲裁機構和人民法院在處理相應案件時，均可參照。

未經過仲裁前置程序直接起訴到人民法院的醫保待遇損失爭議案件，人民法院在受理后，應要求勞動者提交相關醫療單據，并可委托相應醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。

90．用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的，其效力如何認定？

用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。

勞動者主張未辦社會保險損失賠償的，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。

91．用人單位已向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，用人單位在補繳社會保險后能否要求勞動者返還已付金錢？

如果用人單位補繳社會保險后勞動者在社會保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。

92．近親屬間如何分配勞動者的工亡賠償待遇？

除供養親屬撫恤金外，其他享受勞動者的工亡賠償待遇的近親屬范圍的順位可參照《民法典》中法定繼承順位考慮。

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件解答（一）》核心要點：

一、案件受理范圍

社保糾紛

補繳社保爭議：不屬于勞動爭議（向行政部門申請）

社保缺失導致待遇損失（如工傷/醫療/失業待遇）：可索賠

農民工2011年7月前養老保險未繳：終止后可索賠

檔案糾紛

延遲轉檔或丟失：屬勞動爭議（公安機關接收的除外）

不受理情形

戶口轉移、公積金繳納、退休手續辦理爭議

勞務派遣協議糾紛

派遣單位與用工單位間糾紛：屬普通合同糾紛

二、勞動關系認定

關鍵要素

主體資格合法、接受管理、勞動屬單位業務組成部分

特殊情形

“兩不找”：長期不提供勞動/不支付報酬，期間無勞動關系權利義務

外籍/港澳臺人員：

2018年7月28日后無就業證可認定勞動關系

此前用工關系無效，但需支付勞動報酬

“再就業人員”（內退/停薪留職等）：與新單位建立勞動關系（原單位社保未繳不構成解約經濟補償理由）

出租車司機：與公司屬勞動關系，承包合同屬附件

在校學生實習：一般不認定勞動關系（“名為實習實為用工”除外）

三、勞動合同訂立

二倍工資規則

未簽合同：用工滿1個月起算，最長11個月

合同期滿未續簽：期滿次日計算，最長12個月

應簽無固定期限合同未簽：自應簽日起算，無12個月上限

補簽合同：補簽至實際用工日有效；未補簽至實際用工日的，差額時間需支付二倍工資

高管/人事負責人主張二倍工資

法定代表人：不支持

高管/人事負責人：若職責包含勞動合同管理，一般不支持（但能證明提出簽約被拒除外）

四、勞動合同履行

加班認定

電子打卡記錄單獨不作為加班依據

值班：非本職任務或可休息的值班不屬加班

出租車司機：不定時工作制，不支付休息日/法定節假日加班費

調崗合理性

依據合同約定/生產經營需要/崗位勝任力/待遇無不利變更綜合判斷

年休假計算

“連續工作滿12個月”指累計不中斷工作滿12個月

未休年假工資：按日工資300%支付（含原工資）

五、勞動合同解除與終止

經濟補償計算

2008年前后分段計算（基數統一為離職前12個月平均工資）

違法解除賠償金=經濟補償×2

解約情形處理

未提前30日通知終止：不支持賠償金（但約定延遲賠償除外）

員工辭職未提前通知：造成損失需賠償

以未繳社保為由解約：

未建賬戶或險種不全：支持經濟補償

已建賬戶但繳費不足：不支持經濟補償（通過補繳解決）

協商解除后反悔（如懷孕）：一般不支持

繼續履行勞動合同

原則上支持，但存在無法履行情形時（如崗位被替代且無法協商新崗/退休/單位注銷等），可釋明變更為賠償金請求

六、其他重點

工傷保險與第三人侵權

單位未繳工傷險時承擔工傷保險責任（醫療費已由侵權第三人支付的除外）

競業限制

未約定補償金仍有效，可按離職前12個月平均工資30%支付（不低于最低工資）

歷史文件廢止

明確列出2001-2017年共8份舊文件不再執行

附：時效與舉證關鍵

二倍工資時效：懲罰性部分適用1年普通仲裁時效

工資爭議舉證：單位對2年內（農民工3年內）工資支付情況承擔舉證責任

加班費基數：合同約定＞實際發放＞法定最低工資

此解答自發布之日起實施，適用于北京市勞動爭議裁審實踐，具體案件需結合證據及實際情況適用。

風險提示：

本文所有內容均為作者個人辦案研究的觀點分享，數據均取自公開渠道，不保證其原始數據的準確性、時效性、權威性，僅供讀者參考。同時鑒于我國不是判例法國家、各地規定多有細微出入，文章中的觀點并不構成具體的建議，也不代表作者所執業律所的觀點。

本文純屬拋磚之作，如有不妥之處請不吝賜教。

周鈺淇 律師

202 5 年 7 月 15 日

地址：上海市徐匯區淮海中路1045號淮海國際廣場905室上海盾宏律師事務所。

歡迎合作、咨詢：煩請注明來源/抖音/b站/知乎同名。

作者簡介：

周鈺淇，上海盾宏律師事務所律師，曾任職于廣州市公安局白云區分局、河南省蘭考縣人民法院。在偵查、審判機關處突、巡特、民一、交通、刑庭等崗位工作近十年，參辦涉黑、外等大要專案，刑、行、民事案件經驗豐富。專業領域為刑事合規、刑事訴訟；爭議解決。擅長重大、復雜、疑難案件，并在多起疑難案件的辯護中取得撤銷案件、不起訴、法定刑以下量刑的良好辯護效果。扎實的法學理論基礎，豐富的辦案經驗，認真、負責的執業態度廣受委托人信賴和好評。

曾辦理、參與過的部分有社會影響力的刑事、民事案件：

* 周某涉嫌詐騙罪判處緩刑案

* 張某涉嫌介紹賣淫罪判處緩刑案

* 魯某涉嫌故意傷害罪判處緩刑案

* 李某涉嫌買賣武裝部隊證件罪案判處緩刑案

* 李某涉嫌假冒注冊商標的商品罪案

* 王某涉嫌開設賭場罪案

* 王某涉嫌盜竊行政復議案

* 喬某與羅某房屋租賃合同糾紛案

* 張某與鄭某、中國某財產保險股份有限公司機動車交通事故責任糾紛案

* 黃某與孫某、中國某財產保險股份有限公司機動車交通事故責任糾紛案

* 徐某與上海某管理有限公司服務合同糾紛案

* 王某與上海某市政工程有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案

* 鄧某與張某買賣合同糾紛案

* 蔣某與陳某租賃合同糾紛案

* 白某與候某、河南省某汽車運輸總公司生命權、健康權、身體權糾紛案

* 許某與某水利局、某鄉人民政府生命權、健康權、身體權糾紛案

* 王某與海南某建設有限公司、海南某建設有限公司新鄉分公司建設工程施工合同糾紛案

* 樊某與某市第六建筑工程有限公司三分公司、李某建設工程施工合同糾紛案

* 秦某與陜西某物流有限公司、中國人民財產保險股份有限公司某市某支公司機動車交通事故責任糾紛案

* 徐某等與滕州市某鍋爐制造有限公司等產品責任糾紛案

* 河南某農村商業銀行股份有限公司與河南某橡膠有限公司、郭某金融借款合同糾紛案

* 河南某農村商業銀行股份有限公司、開封市某置業有限公司擔保物權糾紛案

* 河南某裝飾設計工程有限公司與浙江某建設集團有限公司裝飾裝修合同糾紛案

* 某投資擔保有限公司與張某、張某、韓某實現擔保物權糾紛案

* 彭某與中國西部建設集團有限公司某分公司、某房地產開發有限公司承攬合同糾紛案

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