國慶節(jié)等法定節(jié)假日用人單位安排職工加班的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于300%的工資（《勞動法》第44條），這是許多人都知道的法律常識。但是，并不是所有人都可以主張三倍工資。

首先，這是勞動法的規(guī)定，所以不適用勞動法的公務(wù)員，以及參公管理的事業(yè)單位在編人員，以及師徒關(guān)系中的徒弟、在校實習(xí)生等等都不適用勞動法“三倍工資”的規(guī)定。

這些人比較清晰，需要進(jìn)一步辨別的是退休返聘人員，這類人與用人單位之間的關(guān)系通常屬于勞務(wù)關(guān)系，也不適用“三倍工資”的規(guī)定。但這并不意味著到了退休年齡就一定是勞務(wù)關(guān)系，如果到了退休年齡繼續(xù)上班，未開始享受養(yǎng)老保險待遇的，法律上仍有可能被認(rèn)定為勞動關(guān)系，也就是說仍有可能適用“三倍工資”的規(guī)定。（相關(guān)認(rèn)定問題可參見：達(dá)法定退休年齡，什么情況下還是勞動關(guān)系？）

其次，即使是勞動關(guān)系，還要進(jìn)一步區(qū)分實行什么樣的工時制。

我國實行的工時制分為標(biāo)準(zhǔn)工時制、不定時工時制和綜合工時制（綜合計算工時工作制）三種。標(biāo)準(zhǔn)工時制就是大多數(shù)人采用的每天工作8小時，早晚打卡上下班的工作制。這種就是典型的適用“三倍工資”規(guī)定的人群。

“綜合計算工時工作制”是針對受季節(jié)性或自然條件影響無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時制，分別以周、月、季、年等為周期的工作，例如旅游業(yè)、漁業(yè)等工作。“不定時工作制”的則是無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量，或者需機(jī)動作業(yè)的工作，例如企業(yè)的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、長途運(yùn)輸人員等等。這兩種特殊工時制的實行，都需要經(jīng)過勞動行政部門的審批。具體可實行人員和審批要求可參見原勞動部的規(guī)定《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》。

這兩種特殊工時制的職工，在法定節(jié)假日上班是否可以主張三倍工資呢？

實行綜合工時制的一般也可以。因為綜合工時制，可以看作是換一種方法折算的標(biāo)準(zhǔn)工時制，折算之后的工時應(yīng)該與標(biāo)準(zhǔn)工時制的工作時間限制一致，累計超過勞動法每天上班小時限制的，也應(yīng)按加班加點處理。在法定節(jié)假日加班的也應(yīng)按勞動法的規(guī)定支付三倍工資。（例如《廣東省工資支付條例》第20條和第22條）

不定時工作制是否應(yīng)付三倍工資則各地做法不一，基本分成三類：

1、明確規(guī)定不支付的，例如前面的《廣東省工資支付條例》（第23條），以及北京、吉林等地。

2、明確規(guī)定應(yīng)該支付的，例如深圳市的《深圳市員工工資支付條例》，以及上海、湖南等地。

3、對此沒有明確規(guī)定的。

沒有明確規(guī)定的地方，有的觀點認(rèn)為應(yīng)參考原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》的規(guī)定，其中第十三條第一款第（三）項規(guī)定“用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300％支付勞動者工資”，但該條第四款則明確規(guī)定，“實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定”。也就是說原勞動部的這個規(guī)定不認(rèn)可不定時工作制享有“三倍工資”的權(quán)利。

來源：上海市人力資源和社會保障局網(wǎng)站

個人認(rèn)為這種說法與各地的司法實踐不一定一致，有可能根據(jù)不同工種和工作內(nèi)容來確定，例如有些地方對于企業(yè)的高級管理人員是否適用“三倍工資”規(guī)定就有裁判指導(dǎo)意見。

而且各地做法之所以不一，源頭恰恰有可能是因為上述規(guī)定。因為《工資支付暫行規(guī)定》是在《勞動法》頒布之后出臺的，與《勞動法》同一天開始實施（1995年1月1日）。

一定程度上，該規(guī)定可以看成是工資支付方面對《勞動法》的部門性解釋，但《勞動法》第44條的“三倍工資”規(guī)定并沒有明確限制或否定實行不定時工作制勞動者的這個權(quán)利。原勞動部的這個“縮限”規(guī)定，有點“越俎代庖”的嫌疑，而且減損了部分勞動者的權(quán)益，一些地方出臺相反規(guī)定，認(rèn)可不定時工作制員工的這個權(quán)利，并不與法律規(guī)定相矛盾（可能更符合）。

由于人社局和勞動仲裁委員會的行政性，又導(dǎo)致一些地方無法忽視原勞動部的上述規(guī)定，因此導(dǎo)致了各地做法不一的情景。真的是應(yīng)驗了一句戲謔的話，每個地方有每個地方的“勞動法”。

最后，需要指出的是上述問題的前提是不定時工作制經(jīng)過了政府的審批，而且上班的人也要按正常工作時間提供了對應(yīng)的工作。如果沒有經(jīng)過審批的話，又或者沒有提供正常的工作（例如只是輪值的值班），通常也認(rèn)為沒有三倍工資的待遇。

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