張德芬，鄭州大學法學院（知識產權學院）教授

史珂，鄭州大學法學院（知識產權學院）

原文刊載于《電子知識產權》2024年第10期

摘要：我國《商標法》第30條關于商標注冊審查“相同或者近似”駁回申請的規定過于原則、并不能全面阻止可能混淆標志的注冊，相關法律適用規則之間相互矛盾，存在著說理邏輯紊亂,甚至超越立法文本釋法等現象。究其原因，“相同或者近似”駁回申請標準并不能準確體現保護商標識別來源功能的要求，相關行政規章和司法解釋也未能隨著《商標法》的修改及時更新。在《商標法》第五次修改之際，依據商標審理審查標準建構邏輯的要求，引入混淆可能性標準才能恰當解決上述問題：即《商標法》第30條后半句應增加規定“容易導致混淆的”注冊申請應予駁回，并修改相關法律適用規則，明確混淆可能性判斷的多因素檢測法，從而推動商標注冊高質量發展。

關鍵詞：商標注冊審查；商標近似；混淆可能性；識別來源功能

對于商標注冊審理審查的標準，《商標法》第30條明確規定了“駁回申請、不予公告”的三種情況：一是不符合本法有關規定；二是與已注冊商標相同或近似；三是與初步審定商標相同或近似。其中后兩種情形中的“相同或者近似”標準自1982年《商標法》確立至今櫛風沐雨四十載，歷經《商標法》四次修改，始終沒有發生變化。但由于該規定過于原則、不能全面阻止可能混淆的標志注冊的原因，商標注冊審理審查指南和司法解釋先后對其適用規則作出了具體規定，對于商標注冊審查工作的順利開展以及相關糾紛的解決發揮了重要作用。但總結近十多年來的司法實踐發現：相關法律適用規則之間存在著相互矛盾、適用邏輯混亂的情況，甚至還有超越立法文本釋法等現象，影響著商標注冊審查和司法裁判的公信力。值此《商標法》第五次修改之際，理順商標注冊審查標準的建構邏輯，引入混淆可能性標準，優化和完善商標注冊審查規則，對于助力商標注冊的高質量發展，顯然具有重要的理論意義和現實意義。

一、現狀檢視：商標注冊審查標準邏輯紊亂

商標注冊審查標準邏輯紊亂的狀況，不僅體現在相關法律規范中，也體現在相關司法裁判里。

（一）相關法律規范的邏輯紊亂

對于我國《商標法》第30條確立的商標注冊審查“相同或者近似”駁回申請標準，商標行政主管部門和最高人民法院相繼發布了商標審理審查指南和相關司法解釋，明確了商標注冊審查標準的適用規則，保證了商標注冊審查工作的順利進行。然而通過分析，發現這些商標法律規范并不統一，甚至存在相互沖突現象。

1.《商標法》第30條與第13條存在的沖突

商標注冊審查程序是商標進入授權程序要走的第一步流程，需要科學的理論提供操作指引。因此，審查標準的科學合理和協調統一顯得格外重要。對此，《商標法》第30條規定了商標注冊審查“相同或者近似”的一般標準外，第13條第2款還規定了針對未注冊馳名商標保護的混淆可能性標準。該條款適用于商標授權確權案件并無異議，實務中也默認依據該條款解決商標確權爭議。例如在第1267138號“惠爾康”商標爭議案中，商標評審委員會認定了引證商標“惠爾康”為未注冊馳名商標，并依據當時《商標法》第13條第1款（現為《商標法》第13條第2款）的規定，裁定撤銷“惠爾康”商標。

但關于這兩項標準的選擇適用，《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》（以下簡稱《北京高院審理指南》）專門規定，當事人依據《商標法》第13條或者同時依據第13條及第30條提出申請，商標評審部門未依據《商標法》第13條進行審查，且未支持當事人申請的，構成遺漏評審理由。由此可見，在商標注冊審查程序中，根據引證商標的不同，審查的范圍也有所區別。當引證商標為非馳名商標時，商標評審部門應該依據《商標法》第30條進行審查，此為一般情形；當引證商標被認定為未注冊馳名商標時，商標評審部門應適用《商標法》第13條第2款有關未注冊馳名商標的規定審查，此為特殊情形。然而，審查標準的差異造成未真實使用過的在先注冊商標獲得了比在先未注冊馳名商標更強的保護。根據《商標法》第13條第2款的法條邏輯，在對在先未注冊馳名商標進行保護時，應當按照順序考慮以下三個要素：一是商品相同或類似；二是商標復制、模仿或翻譯；三是是否容易導致混淆。其中對于第二個要素的理解，《商標審查審理指南》下編第10章分別作了定義，本文認為可以概括為商標的相同或近似。也就是說，一般情形下的考慮要素與特殊情形下的前兩個要素相同，唯一的區別就是：特殊情形下需要進一步考慮是否存在混淆可能。當在后申請商標與在先未注冊馳名商標構成相同或類似商品、相同或近似商標，會出現兩種情況，一種是容易導致混淆，另一種是不容易導致混淆。對于后者，根據《商標法》第13條第2款的邏輯，應當予以注冊。但是，如果適用一般情形下的“相同或者近似”標準，則無論是否容易導致混淆，一概不予注冊。由此便得到尷尬結論：本意是為未注冊馳名商標提供更強保護的《商標法》第13條第2款卻適得其反，造成保護強度還不如未真實使用過的在先注冊商標的窘相。

2.《商標審查審理指南》中“商標近似”與“混淆”關系混亂

我國商標工作的重點仍然是規范商標注冊秩序。為此，國家知識產權局于2021年發布《商標審查審理指南》，在商標授權確權方面建構了完備的法律適用體系。《商標審查審理指南》分為上下兩編，上編為“形式審查與事務工作編”，主要涉及現行各流程形式審查標準和工作規程的系統梳理和優化，下編為“商標審理審查編”，規定了商標審查審理標準的具體理解和適用。下編第一章第3節專門對商標審理審查中的基本概念進行了界定，其中第3.3條對商標近似的界定中，明確規定“商標近似是……易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆”，即混淆是近似考慮的因素；而第3.5條卻又將“商品或者服務的類似程度和雙方商標標志的近似程度”作為混淆可能性的首要判定要素。除此之外，下編第五章專門針對《商標法》第30條中“商標相同或相近似”的具體適用進行了解釋，其中第3節在判斷原則和方法的規定中，也將“易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆”納入商標近似判斷因素，特別是第5節（具體適用：商標近似的審查）針對不同類型的商標近似審查進行了具體界定，也均將“易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆”作為近似的判斷因素。

《商標審查審理指南》作為商標審理審查工作的重要依據，應當是在符合《商標法》立法原意基礎上的細化規定。但是《商標審查審理指南》關于商標注冊審查標準的規定存在兩處問題：其一，把“混淆可能”納入“近似”之中。《商標法》第30條并未出現“混淆可能”字意，說明商標注冊審查標準未將“混淆可能”納入“近似”的考察范圍，但《商標審查審理指南》下編第五章卻將“混淆可能”納入商標“近似”的項下，超過了《商標法》的立法原意。其二，商標“近似”與“混淆可能”相互包含，關系模糊不清。在下編第一章“概述”涉及的定義中，認定商標“混淆可能”首先考慮“近似”的程度，另一處認定商標“近似”卻又以“混淆可能”為標準，商標“近似”與“混淆”彼此成為判斷要素，構成循環論證。由此可見，《商標審查審理指南》增添了超出法律文本之外的“混淆可能”因素用于解釋“近似”，導致二者關系混亂。

3.司法解釋超越《商標法》將“混淆”納入“近似”的審查范圍

同一法律中“同一概念原則上應當保持同一含義”，由此《商標法》第30條規定的“商標近似”等含義應當與《商標法》第57條第2款規定的“商標近似”等含義相同，即應為物理意義上的標識近似，不包含“混淆可能”之意。但最高人民法院2002年10月發布并于2020年12月修正的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標法司法解釋》）中，第9條將《商標法》第57條第2項的“商標近似”解釋為“易使相關公眾對商品的來源產生誤認”，第11條對《商標法》第57條第2項“類似”解釋為“相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆”，可以理解為“來源誤認”為“近似”的認定標準，“混淆可能”作為“類似”考察因素。這與《商標法》第57條第2項的“相同或者相近似，容易導致混淆”完全不同，顯然，《商標法司法解釋》將“混淆可能”作為商標“近似”的考察因素，超越了法律文本的含義。相關學者也注意到了該問題，認為商標注冊審查階段和商標侵權判定階段中關于商標近似判斷規則存在差異，由此可能會導致判斷結果相差甚遠。除此之外，《北京高院審理指南》15.2關于商標近似判斷規則的規定中，特別強調在適用商標法第三十條、第三十一條時，以是否容易造成相關公眾混淆為標準。由此可見，無論是最高人民法院發布的司法解釋，還是《北京高院審理指南》，均超越《商標法》本意，將“混淆”納入“商標近似”的商標審查標準中，屬于創立規則。

（二）相關司法裁判規則的邏輯不統一

法律的生命始終不是邏輯而是經驗，精致的法典和完美的法律體系只有在實踐中才能發揮最大價值。自商標注冊審查標準確立以來，我國司法實踐中已經審理了大量的商標授權確權案件。為探究商標注冊審查標準司法適用現狀，本文以“《中華人民共和國商標法》第三十條”為法律依據，裁判日期范圍為2014年5月1日至2024年1月1日，在“中國裁判文書網”共檢索到321篇文書，經整理排除掉其中因錄入錯誤、上傳重復等導致的無效文書以及與商標授權確權無關的裁判文書，共甄別得233例商標授權確權案件。研究發現，我國法院并未嚴格依據現行法律踐行商標注冊審查標準，司法適用出現了裁判規則不統一的現象。

1.司法案件概況

通過對這233例案件的說理部分進行分析，可以得出下表。

表1 案例分析表

說理邏輯

案件數量

占比

類似商品上的近似商標=類似商品+近似商標

38

16.31%

類似商品上的近似商標=類似商品+有混淆可能的近似商標

78

33.47%

類似商品上的近似商標=類似商品+近似商標+混淆可能性

74

31.76%

類似商品上的近似商標=類似商品+有混淆可能的近似商標+混淆可能性

20

8.58%

未明確近似商標與混淆的關系

23

9.87%

通過檢索分析，這233例商標授權確權案件的爭議焦點均有訴爭商標的申請注冊是否違反《商標法》第30條的規定。但是不同法院對于相同或近似標準的理解存在差異，說理邏輯主要有五種類型：一是類似商品上的近似商標=類似商品+近似商標，該類案件有38起，占總量的16.31%；二是類似商品上的近似商標=類似商品+有混淆可能的近似商標，該類案件最多，共有78起，占總量的33.47%；三是類似商品上的近似商標=類似商品+近似商標+混淆可能性，該類案件共有74起，占總量的31.76%；四是類似商品上的近似商標=類似商品+有混淆可能的近似商標+混淆可能性，該類案件共有20起，占總量的8.58%；五是法院在說理部分未明確商標近似與混淆的關系，該類案件共有23起，占總量的9.87%。

2.裁判結果分析

類型一中的案件僅判斷訴爭商標與引證商標是否構成相同或類似商品、相同或近似商標，無需考慮混淆。例如在“聯邦快遞公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會案”中，訴爭商標為“聯邦快遞”常用字體，引證商標標志由漢字“聯邦獵頭”及圖形構成，其中“聯邦獵頭”為常用字體，字體較大，突出顯示，是引證商標的顯著識別部分。二者相比較，雖然均含有“聯邦”二字，但“聯邦”屬于我國漢語中的固定詞語，系對國家構成方式的修飾性詞匯，顯著性較弱，而“快遞”、“獵頭”二詞與使用的服務并不存在直接的描述或指向。最終北京市高級人民法院認為“聯邦快遞”與“聯邦獵頭”在整體構成、呼叫、含義等方面存在區別，未構成近似商標，從而判定未違反《商標法》第30條。該類案件雖然占比不多，但其嚴格按照法律規定的商標注冊審查標準認定事實，保障了法律的嚴格實施，維護了法律尊嚴和司法權威，符合法律統一適用的基本目標。

類型二代表的案例數量高居榜首，該類型將混淆作為商標近似的考察因素，法院經常用的表述是“……容易導致混淆的，構成近似商標”。例如在“杭州吉鵬經貿有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會案”中，法院認為，被異議商標“JOOPBOOS”的顯著識別部分“BOSS”與引證商標三“BOSS”的字母構成、呼叫和整體視覺效果相近，完整包含了引證商標三，若二者共存于市場，易使相關消費者產生混淆誤認，構成近似商標，最終判定其違反了《商標法》第30條的相關規定。該類案件存在的最大弊端是法官已經超越商標法第30條本身涵義，在認定近似商標時考慮混淆因素。這種做法超越法律本身的認定邏輯置司法于立法角色，有創立規則之嫌，并進一步加大了近似商標認定的不確定性。

類型三代表的案件的說理邏輯本質上與商標侵權判定標準相同，將相同或類似商品、相同或近似商標作為前置要件，之后在此基礎上綜合考慮其他相關因素，從而判斷是否會引起混淆。根據裁判結果可得，該類型的案件不在少數。在“現代自動車株式會社和國家工商行政管理總局商標評審委員會案”中，法院首先以訴爭商標與引證商標一標識均含有“GENESIS”而認定二者構成近似商標，緊接著認為二者使用在不同或不類似商品上，不會導致相關公眾對商品來源的混淆誤認，最終認定訴爭商標相對于引證商標一不再違反《商標法》第30條的規定。在該案中，法院本應以滿足“不相同或類似商品”這一要件即可認定訴爭商標不違反《商標法》第30條的規定，但偏偏要在說理部分增加“混淆誤認”的表述，足以見得法院將商標注冊審查標準與商標侵權判斷標準混為一談。本文認為，《商標法》第30條關于商標注冊審查標準與第57條第2款關于商標侵權判定標準的表述并不一致，第57條第2款有關商標侵權判定標準的表述比第30條多了“容易導致混淆”。由此可見，《商標法》區分了商標注冊審查標準和商標侵權判斷標準，法院將二者作同一解釋的做法顯然不合理。

類型四的說理邏輯中，混淆可能性具有雙重角色，既作為近似商標的考察因素，又作為認定“類似商品上的近似商標”的一項獨立要件。在“香港知識產權股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會案”中，法院認為，訴爭商標與引證商標一至四對應翻譯，與引證商標五顯著識別部分字母組成、呼叫相同，消費者在隔離比對狀態下極易將訴爭商標與引證商標一至五混淆，應認定為近似商標。而訴爭商標與引證商標一至五如共同使用在相同或類似商品上，易造成相關公眾混淆，從而對商品來源產生誤認，故訴爭商標與引證商標一至五構成使用在相同或類似商品上的近似商標。一方面，在該類案件中，法官將混淆作為商標近似考察因素，超出了第30條的含義；另一方面，混淆既作為考察因素，又單獨作為獨立要件，置混淆于混亂境地。

綜上所述，按照《商標法》第30條規定的審查標準，只要在后申請商標與在先商標構成商品相同或類似、商標相同或近似，就應當不予注冊，無需將混淆因素考慮在內。但從檢索結果來看，法院嚴格按照《商標法》第30條判案的僅占比16.3%。司法實踐中絕大部分在認定類似商品上的近似商標時將混淆納入考察因素。由此可見，法院未嚴格依據現行法律踐行商標注冊審查標準。

二、追根溯源：相關適用規則的超前與止步

在商標法中，涉及“商標相同或相近似”“商品相同或相類似”的認定，主要發生在商標注冊審查和商標侵權認定兩個環節中，前者決定了是否準予注冊申請，后者決定了是否構成商標侵權。無論這兩個環節中的認定標準是否應該一致，但上述混亂狀況與2001年《商標法》沒有引入TRIPS協議中的混淆可能性標準，以及基于2001年《商標法》的商標侵權司法解釋與商標注冊審查標準的適用規則的相互影響，是不可否定的。

（一）《商標法》的滯后與相關適用規則的超前

《商標法》的滯后是指：2001年《商標法》沒有引入TRIPS協議的混淆可能性標準。相關適用規則的超前是指：2002 年最高人民法院發布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2002《司法解釋》）和2005年原國家工商行政管理總局發布《商標審查標準》引入了混淆可能性來解釋“相同或相近似”。

新中國成立后的首部《商標法》于1982年頒布。該法第17條確立的商標注冊審查標準是：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”，該標準自此確立至今歷經《商標法》四次修改皆保持不變。該注冊審查標準中的“相同或者相近”與商標侵權的判斷標準即“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”是一致的。這種立法模式表明，如果申請注冊的商標同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，則不具有區別性和顯著性，難以發揮識別來源功能，這與未經許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標而破壞商標識別來源功能具有相同的法律后果，因而理應“由商標局駁回申請，不予公告”。自此以后，商標注冊審查標準與商標侵權判定標準均為“相同或者近似”標準的理念，開始在司法裁判中形成。

1993年和2001年《商標法》又分別進行了兩次修改，但商標注冊審查標準和商標侵權判定標準的“相同或者近似”規定除了條文順序調整外，只字未變。商標行政主管部門和司法裁判機關在相關案例中，均嚴格執行法律規定的“相同或者近似”標準。例如在（1995）標審二駁字第006193號文中，國家工商行政管理局商標評審委員會指出，南海酒廠申請注冊的商標與石灣酒廠注冊的特醇米酒（512879）商標圖案結構、字形基本相似而判定二者商標近似，從而駁回南海酒廠的注冊申請。在“上海蘭生股份有限公司訴浙江足佳（集團）公司侵犯商標權糾紛案”中，法院以被告擅自使用與原告注冊商標近似及相同的“FORWARD”商標而判定被告侵權。

但是，這種狀況自2002《司法解釋》發布后發生了改變。該《司法解釋》首次對商標侵權的判斷標準“商標相同或相近似”“商品相同相類似”的判斷進行了解釋，將“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為與他人商品存在特定的聯系”納入“商標近似”的考察，將“容易造成混淆”納入“商品類似”的考察，這一解釋雖然存在著“商標近似”與“易使來源誤認”間的邏輯錯誤，但并沒有超出2001年《商標法》第52條第1項的文本規定。顯然，2002《司法解釋》的發布是我國商標侵權判定實踐經驗的總結，但也不排除TRIPS協議中商標侵權判定標準的國際經驗的借鑒。

此后，國家工商行政管理總局也于2005年發布了《商標審查標準》，明確規定“商標近似”的判斷除考察“外觀近似”外，還應當考慮“易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認”，從而使商標注冊審查的標準與商標侵權的判斷標準再次保持了一致。同期案例也對此印證，例如在《關于第1951299號圖形商標異議復審裁定書》中，商標評審委員認為，雖然異議商標與引證商標外觀相似，但二者使用在同一或類似商品上不會引起相關公眾混淆，因此裁定異議商標注冊。至此，商標注冊審查標準也完成相應轉變，重新與商標侵權判定標準的內涵保持一致。

2010年最高人民法院發布《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，其中第14條確切指出，在處理商標授權與確權相關的行政爭議時，評估商標間的近似度及商品相似性可援引2002《司法解釋》中的相關條款作為參考基準。并在第16條明確規定“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準”，顯然這一規定與上述2005年《商標審查標準》的規定保持了一致。由此可見，《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的發布，不僅統一了商標注冊審查標準的司法認定與行政認定，也統一了商標注冊審查標準與商標侵權判定標準，從而容易導致混淆作為商標近似的認定因素成為商標實務界的共識。

（二）《商標法》的進步與相關適用規則的止步

《商標法》的進步是指2013年第三次修改的《商標法》引入了混淆可能性理論，使第57條商標侵權的判斷標準由原來的“相同或相近似”，改變為現在的“相同或相近似，容易導致混淆”。相關適用規則的止步是指2002《司法解釋》的相關規定在2020年修改之后仍保持不變，恍如2013年第三次修改《商標法》第57條沒有修改一樣。

2013年第三次修改《商標法》的最大亮點之一是，“容易導致混淆”從“相同或近似”標準獨立出來，成為商標侵權判定的獨立標準。將商標侵權判定中引入混淆可能性要件，代替過去以商標近似、商品類似作為商標侵權判定的做法，是符合商標法基本原理的舉措，實屬為立法進步。基于此重大變化，2002《司法解釋》本應該進行相應的調整，使其保持與2013年修改后的《商標法》相一致，但沒有調整。2020年《民法典》頒布后，相關司法解釋作了相應修改，2002《司法解釋》也隨之修改并發布為2020年《司法解釋》。此次修改本有機會糾正其偏離2013年《商標法》文本含義解釋的現狀，厘清商標“相同或者近似”與混淆可能性之間的邏輯關系，但令人遺憾的是仍沒有調整。直到現在，2002年以來的相關司法裁判中“混淆可能內化于商標近似”的判斷思路仍大量存在。

更加令人遺憾的是，2013年《商標法》第30條對于商標注冊審查標準的規定一如既往地保持不變，究竟是本應該如此或是被遺忘了？無論是哪一種情形，其結果是：在立法層面上，商標注冊審查標準與商標侵權判定標準又一次出現分歧，這種立法分歧一直持續到現在。由于這種分歧的存在以及上述司法解釋的止步，2005年《商標審查標準》被2017年《商標審理及審查標準》替代，2017年《商標審理及審查標準》又被2021年《商標審理審查指南》替代，其中關于商標注冊審查標準“相同或者近似”的解釋，也始終沒有改變，甚至還出現了前述“混淆內化于近似”和“近似納入混淆范疇”的邏輯混亂情況，這種適用規則與立法相脫節的情況，著實令人費解。

對此，前文統計的司法裁判現狀也可印證。在前述案件統計中，類型二的說理邏輯為“類似商品上的近似商標=類似商品+有混淆可能的近似商標”，這種將混淆作為商標近似考察因素的做法與2013年《商標法》修改前的商標注冊審查標準的理解是一致的，該案件所占數量最多，足以證明2013年《商標法》修改在很大程度上并未改變司法裁判的傳統認知，混淆性近似的觀念在商標授權確權行政案件中仍處于核心地位。類型三的說理邏輯是“類似商品上的近似商標=類似商品+近似商標+混淆可能性”，案件數量排名第二，說明相當多司法裁判已經自覺地將2013年《商標法》的商標侵權判定標準默認為商標注冊審查的標準。

上述分析可見，自1983年《商標法》頒布以來，商標注冊審查“相同或者近似”駁回申請的立法規定，始終沒有改變，但其適用規則以2005年《商標審查標準》為界限分前后兩個階段，前一階段是“單純的物理相同、相近似”，后一階段是“混淆可能的相同或相近似”。雖然2013年《商標法》將混淆可能性從“混淆可能的相同或相近似”中獨立出來，作為商標侵權判定的獨立標準，但相關司法解釋和商標審查指南并沒有因之修改，實務界的傳統認知與現行《商標法》的觀念并存，造成了商標注冊審查標準適用規則的前述亂象。

三、應然立場：商標注冊審查應引入混淆可能性標準

眾所周知，商標的識別功能是體現商標核心價值的本質屬性，而混淆則是對商標識別功能的實質破壞，也就是說，只有排除可能引起混淆的所有情形才能保護商標的識別功能。因此，本文認為，要解決上述亂象，就必須從我國《商標法》商標注冊審查標準的建構邏輯出發，引入混淆可能性標準，并使其成為商標注冊審查的獨立標準。

商標注冊審查標準的建構邏輯應該圍繞商標的注冊條件展開。依據商標法的規定，商標注冊條件包括標志的合法性、顯著性、非功能性和非沖突性，其中顯著性是實質要件或積極要件，如果欠缺顯著性，既不能發揮表彰商品的功能，亦不能引起一般消費者的客觀認識與注意，自然也不會發揮與他人商品相區別的作用。可見，申請注冊的商標如果與在相同或類似商品上已經注冊的商標或初步審定公告的商標相同或近似，不僅無顯著性和區別性，還可能產生混淆來源的后果。因此，“相同或者近似”僅僅是混淆可能性的判定因素，而不是等同關系或前者涵蓋后者的關系，《商標法》引進混淆可能性標準是構建商標注冊審查標準的邏輯要求。

首先，“相同或者近似”僅僅是混淆可能性的判定因素。一方面，“相同或者近似”僅僅是審查員在審查環境或法官在法庭環境中對商標的物質載體即商標標識的物理比較；而混淆可能性則是市場環境中影響消費者購買決定的各種因素的考察，包括商標近似性、商品類似性、商標的知名度、消費者的注意程度、實際混淆的證據、被告的注冊意圖以及市場擴張的可能性等。另一方面，“相同或者近似”的理論基礎是商標財產理論，該理論認為商標標識本身就是一種財產，其擁有者對其商標標識享有排他性的使用權；混淆可能性的理論基礎則是商譽理論，該理論主張，商標保護的對象是商標所代表的商譽，而不是商標標識本身。目前，商標法以制止侵占他人商譽、欺騙消費者為目標已成為共識，在商標商譽理論替代商標財產理論的情況下，混淆可能性標準也自然應取代“相同或者近似”標準。此外，商標審理審查實務中不考慮“混淆可能性”的“相同或者近似”標準，已經被2005年《商標審查標準》所拋棄的事實，也證明了“混淆可能性”作為商標審理審查標準的必要性。

其次，商標注冊程序的性質決定著商標審查應當引進混淆可能性標準。在商譽保護理論前提下，商標注冊程序的性質也發生了根本性的轉變。眾所周知，商標商譽的產生僅僅取決于商標的實際使用以及消費者對于相關商標的積極評價，商標權作為一項財產性權利，其權利的產生僅僅依賴于商標具有可保護的商譽。因此，采取商標權注冊取得原則的國家，對于未實際使用過的商標的注冊，由于不存在可保護的商譽，因而申請人獲得的商標權僅僅是一項程序性的權利，不具有可保護的財產利益，也就是說，商標主管部門對于商標的注冊，既不是商譽的來源，也不是財產權的授予。從這個意義上來看，商標注冊審查僅以商標標識“相同或者近似”物理比較為標準，并不能涵蓋竊取商標商譽的所有情形，只有在市場環境中對影響消費者購買決定的各種因素即混淆可能性的考察，才能夠概括竊取商標商譽的所有情形。

再次，商標注冊審查引進混淆可能性標準是商標法律體系邏輯嚴密性的要求。基于立法技術等原因，除傳統的文義解釋外，體系解釋是理解混淆可能性標準的慣用手段。現行《商標法》第30條商標注冊審查的“相同或者近似”標準與第57條商標侵權判定的“相同或近似，容易導致混淆的”標準并不一致，極易出現被商標行政管理部門核準注冊的商標，反而被法院判定商標侵權的尷尬處境。本質上，商標授權確權案件與商標侵權案件之間性質上的牽連性和關聯性，決定著裁判標準也具有一致性。既然近似性商標侵權以混淆可能性作為判定侵權的條件，同樣地，近似性商標注冊審查階段也應當以混淆可能性作為拒絕注冊的條件。

實際上，《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第14條也確認人民法院在商標授權確權案件中判斷商標近似或商品類似時，可以參照2002《司法解釋》的規定。從這個意義上，2014年《商標法》第57條引進混淆可能性作為侵權判斷標準的情況下，第30條也應當引進混淆可能性作為商標審查的標準，以保證《商標法》商標審查標準和商標侵權判定標準的一致性。而前述司法實踐中案件數量排名第二、比例高達31.76%的法院按照商標近似不包含混淆可能性的邏輯進行判案，同樣說明了法院默認商標審查標準與商標侵權判定標準相同。

最后，商標注冊審查引進混淆可能性標準，符合商標注冊審查標準的國際發展趨勢。在美國，根據《蘭哈姆法》第2條的規定，如果申請人申請注冊的商標用于商品或服務上不能與他人的商品或服務區分開，審查員會以存在混淆可能性為由拒絕申請人的商標注冊。該規定在美國司法實踐中也得以準確地適用，例如在“Kate Spade訴Thatch和The Spades Trademark Company商標異議”案中，Kate Spade公司以申請人申請注冊的“PATIO BY THE SPADES”商標和“THE SPADES”商標與自己持有的KATE SPADE商標易使消費者產生混淆為由反對兩個商標的注冊。經查明，KATE SPADE被核定使用在服裝、手袋和香水商品上，而申請人申請注冊的兩個商標也輻射了上述范圍，最終委員會以“KATE SPADE”商標有名且申請商標所產生的商業印象過于相似而認定混淆。在“可口可樂公司訴Meenaxi Enterprise案”中，美國商標審判和上訴委員會（TTAB）認為Meenaxi在其飲料產品上使用“Thums Up”和“Limca”商標會導致印裔美國消費者對商品的來源產生混淆，撤銷了Meenaxi注冊的這兩個商標。在歐盟，2015年12月公布、并于2016年3月正式生效的《歐盟商標條例》（2015/2424）第八條“駁回的相對理由”（Relative grounds for refusal）第一款規定，在下列兩種情形，在先商標所有人提出異議后，申請的商標不得注冊：（a）如果申請注冊的商標與在先商標相同，并且申請注冊的商品或服務與在先商標所保護的商品或服務相同；（b）如果由于其與在先商標的同一性或相似性，以及該商標所涵蓋的商品或服務的同一性或相似性，在先商標受保護的范圍內的公眾可能會產生混淆，混淆的可能性包括與在先商標相關聯的可能性。《條例》進一步細化了商標駁回與無效宣告的相對理由，顯著擴大了異議制度的適用范圍，涵蓋所有商標及具有識別性的標識的既有權利人，如企業名稱、商號、店面招牌、互聯網域名、跨區域合作社標識乃至國有組織名稱等。與此同時，遵循2015/2436號《協調成員國商標立法指令》的導向，歐盟成員國均依據該《指令》確立的最低保護基準（這些基準與《指令》內容緊密銜接）對其國內商標法律體系進行了相應調整。此系列調整行動在歐盟各國間相繼展開，以確保本國商標法規與歐盟統一標準保持一致。具體而言，德國實施了《商標法現代化法案》，而法國則在2019年11月通過了一項法令，對其知識產權法典中的商標法章節（第七編）進行了修訂，這項修訂自2019年12月起正式生效。在英國，則是于2019年1月通過2018年《商標條例》將上述《指令》的內容成功融入本國法律體系之中，從而實現了與國際標準的無縫對接。可見，歐盟各國商標注冊審查普遍也采用了混淆可能性標準。

四、路徑優化：混淆可能性標準的引入路徑

依據上述分析可知，我國商標注冊審查標準應當與商標侵權判斷標準一樣，圍繞混淆可能性進行制度設計，才能厘清“相同或者近似”與混淆可能性之間的關系，糾正法律適用中存在的上述問題。為此，特提出以下建議。

（一）立法修改與適用規則的完善

首先，將混淆可能性標準引入到商標審理審查標準中，以解決《商標法》第30條關于商標審理審查“相同或者近似”駁回申請規定的缺陷，使其與第57條第2款商標侵權的判斷標準相一致。具體引入路徑是參照商標法第57條第2項的規定，對《商標法》第30條做如下調整：“申請注冊的商標存在以下情形的，由國家知識產權行政主管部門駁回申請，不予公告：（1）凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品已經注冊的或者初步審定的商標相同的；（2）凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品已經注冊的或者初步審定的商標近似，或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，容易導致混淆的”，以便其能夠準確體現《商標法》保護商標的基本功能即識別來源功能的立法宗旨。

其次，依據調整后《商標法》的上述規定，相關適用規則需要進行完善，從而在實踐中統一商標審理和審查標準，保障結果公平公正。具體表現為對《商標法司法解釋》《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》《商標審理審查指南》2021年版中涉及的相關適用規則進行修改，糾正其中關于“相同或者近似”與混淆可能性之間關系的不合邏輯的規定，使“相同或者近似”僅僅只是混淆可能性判斷的眾多因素中的一個因素，以便將《商標法》保護商標識別來源功能的立法宗旨，落實到具體的商標法實務中。

（二）混淆可能性判斷因素的普適化

由于混淆可能性內涵豐富，是否構成混淆可能性也具有較強的主觀性，導致混淆可能性的判斷和認定存在一定的模糊性。為此，以美國為代表的西方發達國家，在多年來的商標法司法實踐和審理審查實務中，總結出了“一種穿越沼澤地的‘實用指南’”和“用來為這種模糊的調査添加結構的分析性框架”，即多因素檢測方法。多因素檢測方法的優勢在于其以清單形式將影響混淆可能性的各個因素一一列舉出來，幫助法官和商標審查員在錯綜復雜的商標授權確權案件中，對清單上的要素進行多方面、多維度的綜合考量，準確識別關鍵信息，從而降低法官裁判的主觀性，使其對混淆可能性的認定趨近于市場真實。

混淆可能性是商標注冊審查的重要尺度，我國商標法的司法實務中也總結了不少體現多因素檢測方法的實質內容。如最高人民法院2010《意見》第16條和2020年《司法解釋》第9-12條判斷“相同或近似”影響因素的規定，2016年發布2020年修改的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第12條列舉的未注冊馳名商標混淆可能性判斷因素的規定：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關公眾的注意程度等多種因素。在這些因素中，“商標標志的近似程度”和“商品的類似程度”是判定混淆可能性的兩個必備要素。曾有美國學者做了一項實證研究，發現法院判定商標是否近似和商品是否類似結果可以以96%的準確率預測混淆可能性成立的結果。盡管如此，在運用多因素檢測方法判定混淆可能性時，仍需秉持判定因素相互影響的理念。此外，我國大量的司法判例還將這些因素擴展到主觀意圖、消費者注意程度、實際混淆證據、商標歷史、商標正當使用、通用名稱、商標共存的事實等其他因素。司法機關對這些因素的采納與考慮，不僅與案件的簡單與復雜有關，更與當事人的主張有關，并沒有將其總結為普適性的規則供司法裁判適用，或供案件雙方當事人作為證明其主張的參考因素，因而，難免影響混淆可能性判斷的客觀性。為此，本文建議，借鑒美國和歐盟國家多因素檢測方法的經驗，并總結我國相關司法判例中認定混淆可能性的所考慮的各種因素，形成我國特色的混淆可能性判斷的多因素檢測方法，以司法解釋的形式進行發布，使其上升為普適性的規則，以確保我國相關機關對于混淆可能性的認定趨近于市場真實。

五、結論

2024年，習近平總書記基于我國國情和國際政治發展環境創造性地提出了新質生產力的概念，新質生產力是馬克思主義生產力理論中國化時代化的最新成果。知識產權保護是發展新質生產力的重要法治保障，更有學者指出：“知識產權是發展新質生產力的第一要素”。隨著我國經濟社會轉向高質量發展階段，需要不斷地完善包括商標法在內的知識產權法律體系，特別是在發展新質生產力的背景下，商標注冊環節的優化影響著商標事業的高質量發展。商標注冊審查標準在商標注冊環節占據重要地位，是商標能否進行注冊的基本標尺，不僅決定著注冊商標是否具備顯著性以及識別來源功能是否能夠實現，而且還決定著商標注冊確權糾紛能否減少的問題。因此，在《商標法》第五次修訂的背景下，探討商標注冊審查標準的優化，解決現行商標法律規范存在的上述相關問題，對統一司法適用、適應新質生產力需求意義重大。有鑒于此，本文認為，依據商標識別來源功能理論和商標注冊審查標準的國際發展趨勢，《商標法》第五次修改應該優化商標注冊審查標準，引進混淆可能性標準，使商標注冊審查標準與商標侵權判斷標準即“相同、相近似+混淆可能性”保持一致，并在此基礎上明確以多因素測試法作為混淆可能性的判斷標準，以相關公眾作為判斷主體，保證商標注冊質量的提高和商標識別來源功能的發揮，為我國品牌強國建設發揮堅強保障和支撐作用。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《電子知識產權》刊發原文。

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