鄭友德，華中科技大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法中心教授

肖昱堃，同濟(jì)大學(xué)上海國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)學(xué)院助理教授

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章擬于《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2025年第3期刊發(fā)

摘要：2024年12月25日，全國人大常委會(huì)發(fā)布《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（修訂草案）并公開征求意見。本次修訂強(qiáng)化了對(duì)傳統(tǒng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制，并針對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)問題作出回應(yīng)，標(biāo)志著我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 從本土化向 現(xiàn)代化推進(jìn)。 修訂草案的主要亮點(diǎn)體現(xiàn)在： 一是在 傳統(tǒng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)制 上， 細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確市場(chǎng)主體行為邊界，加強(qiáng)對(duì)虛假宣傳、 侵害 商業(yè)秘密、混淆行為等典型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律適用精準(zhǔn)度。 二是 優(yōu)化立法體系與規(guī)范銜接 ，草案 重新調(diào)整條文結(jié)構(gòu)，避免重復(fù)與沖突，增強(qiáng)規(guī)則協(xié)調(diào)性，提高法律適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境的靈活性和可操作性。 三是 完善互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)治理 ， 擴(kuò)展互聯(lián)網(wǎng)專條，針對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)、算法操縱等新型競(jìng)爭(zhēng)問題引入規(guī)范，增強(qiáng)法律對(duì)數(shù)字市場(chǎng)的覆蓋力和前瞻性。 然而， 修訂 草案在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、法律條文精準(zhǔn)性與可操作性、市場(chǎng)環(huán)境適應(yīng)力等方面仍有改進(jìn)空間。同時(shí)，應(yīng)對(duì)人工智能與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的法律挑戰(zhàn)，確保規(guī)制體系涵蓋新型商業(yè)模式，仍是立法的重要課題。 本文圍繞一般條款、混淆條款、虛假宣傳條款、商業(yè)秘密保護(hù)條款、互聯(lián)網(wǎng)條款及濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位條款等核心內(nèi)容，提出十個(gè)關(guān)鍵問題并給出修改建議，以期為 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 法》的進(jìn)一步完善提供參考。

引論 ：中國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的現(xiàn)代化協(xié)同與轉(zhuǎn)型

我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡稱“《反法》”）在第一次修訂前 直接或投射保護(hù)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者的利益，間接或反射保護(hù)消費(fèi)者的利益，系一元利益保護(hù)的傳統(tǒng)的制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。然而， 《 反法 》經(jīng)過 2017年 首次修訂（以下簡稱“2 017 年《反法》”）將 損害消費(fèi)者利益的行為和損害經(jīng)營者利益并列定性為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)新增違法不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制，保護(hù)公眾和其他市場(chǎng)參與者的利益，從而使2017年 《 反法 》 實(shí)現(xiàn)了向三元利益疊加保護(hù)的華麗轉(zhuǎn)身。2017年 《 反法 》 保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和公眾的合法利益，注重個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的平衡， 彰顯 了社會(huì)法特征。由于2017年 《 反法 》 一般條款 的 擴(kuò)容，為規(guī)制反法以外的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為預(yù)留了足夠的空間，故2017年 《 反法 》 不再是狹義的競(jìng)爭(zhēng)法，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律淵源不再局限于 《 反法 》 本身，其真正提升為全面規(guī)范各類市場(chǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)基本法。

令人遺憾的是，雖然2017年 《 反法 》 一般條款增設(shè)保護(hù)消費(fèi)者合法利益的內(nèi)容，但關(guān)于增加 消費(fèi)者 協(xié)會(huì)訴權(quán)的建議最終并未被采納，進(jìn)而使消費(fèi)者 權(quán)益 保護(hù)流于形式 。其次， 2017年 《 反法 》在 一般條款中增加“遵守法律”的 表述并保留至今，該條第1款的“遵守法律”不僅指遵守《反法》本身，還應(yīng)當(dāng) 涉及 《 反法 》 以外的其它法律 。然而， 在既有法律框架下，該條款是否確立了 有別于第二章不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的 一種全新 的 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型，即違反《反法》以外法規(guī)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 至今仍然疑惑未解，令該規(guī)定徒有虛名、形同虛設(shè)，進(jìn)而使《反法》規(guī)制違反市場(chǎng)行為規(guī)范的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的現(xiàn)代化目標(biāo)淪為空談（詳見本文（五）違反“遵守法律”條款是否自成一類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為？）。最后， 有關(guān) 排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為 的規(guī)定早在2017年《反法》中被剝離。然而，此次《反法》 修訂草案（以下簡稱“《反法》（三修草案）”） 新增第14條和第15條，與現(xiàn)行《反壟斷法》 《價(jià)格法》《電子商務(wù)法》等一些 條款的交疊意圖尚不明確，但至少反映出，在競(jìng)爭(zhēng)法 互鑒協(xié)同與轉(zhuǎn)型的 現(xiàn)代化的進(jìn)程中，《反法》與 其他市場(chǎng)監(jiān)管法律 如何劃分邊界，在我國仍然是一個(gè) 尚 待解決的難題 。

我們認(rèn)為，盡管《反法》經(jīng)歷了兩次小規(guī)模修訂，但此次三修草案 還是“ 雷聲大、雨點(diǎn)小”，主導(dǎo)修訂者似乎 俯視自己的“一畝三分地” ，未能充分考慮《反法》整體的協(xié)調(diào)與完善。相比全球反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的發(fā)展現(xiàn)狀，中國《反法》的現(xiàn)代化之路 依 然漫長。

隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的多樣化、復(fù)雜化，《反法》規(guī)制的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為愈來愈多地與其它部門法相交叉。因此，此次修法，尤其應(yīng)厘清 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 與反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、 商業(yè)秘密法、 數(shù)據(jù)安全法 、 廣告法等相關(guān)法律的關(guān)系，明確上述各法的適用邊界與空間，明確 擬 交集的灰色地帶 和 空白區(qū)域，讓《反法》盡可能在與相關(guān)法律相切割的前提下，促使 上述諸 法律協(xié)同共進(jìn)，使《反法》 更有效地發(fā)揮制止各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的基礎(chǔ)法律功能， 實(shí)現(xiàn) 《反法》確 立 的 自由公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序及保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會(huì)公共利益的共同目標(biāo)。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的法律制度轉(zhuǎn)型，重點(diǎn)在于應(yīng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)、新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式等帶來的挑戰(zhàn)，尤其是在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、數(shù)據(jù)操控、算法競(jìng)爭(zhēng)等新興領(lǐng)域， 實(shí)現(xiàn) 從傳統(tǒng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制向數(shù)字市場(chǎng)、數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)、跨境競(jìng)爭(zhēng)的監(jiān)管升級(jí) 。

欲實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的互鑒協(xié)同與 轉(zhuǎn)型 ，首先是回應(yīng) 數(shù)字經(jīng)濟(jì) 的挑戰(zhàn) ，填補(bǔ) 制止數(shù)字或人工智能不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的 監(jiān)管空白 。其次是 強(qiáng)化消費(fèi)者保護(hù)，遏制欺騙性 或誤導(dǎo)性經(jīng)營 行為 。同時(shí)應(yīng) 加強(qiáng)跨境 制止不正當(dāng) 競(jìng)爭(zhēng) 的協(xié)同 執(zhí)法，確保 區(qū)域或全球競(jìng)爭(zhēng) 市場(chǎng) 的 公平性 。

在 全球范圍內(nèi) ， 歐美已率先 逐步實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的現(xiàn)代化 協(xié)同 與 轉(zhuǎn)型 。歐美依 據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）《 與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議 》《歐盟不公平商業(yè)行為指令》《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》《歐盟數(shù)據(jù)法案》《蘭姆法》（即《美國商標(biāo)法》）《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》等 以及有關(guān)制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)多邊及雙邊條約，實(shí)施反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法面向現(xiàn)代化 協(xié)同 與轉(zhuǎn)型，其主要體現(xiàn)在：

1． 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與 發(fā)展 數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì) 相 協(xié)同：確保數(shù)據(jù)透明度、算法公平，加強(qiáng)對(duì)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、算法操控 等 的規(guī)制，防止 企業(yè) 利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

2． 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與環(huán)境法規(guī) 相 協(xié)同：針對(duì)企業(yè)環(huán)保聲明的真實(shí)性，防止企業(yè)通過 “漂 綠 ”（Greenwashing）、“人工智能漂洗”( AI Washing)等行為獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，推動(dòng) 全球 可持續(xù)市場(chǎng)發(fā)展。

3． 強(qiáng)化 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) ： 授予消費(fèi)者組織乃至消費(fèi)者個(gè)體制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的訴權(quán)， 加強(qiáng)對(duì)虛假廣告、 定向行為廣告 （Behavioral Targeted Advertising） 、網(wǎng)紅營銷 （Influencer Marketing） 、“漂 綠 ”、“人工智能漂洗” 等行為的監(jiān)管，防止企業(yè)通過 新型 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段 損害 消費(fèi)者權(quán)益。

4． 商業(yè)秘密保護(hù)與傳 統(tǒng)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)專門法相切割，制 訂專門的商業(yè)秘密法，已成為歐盟法中一道亮麗的風(fēng)景線。

5． 盡管關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系 眾說紛紜 ，但歐洲學(xué)界大多不認(rèn)同“補(bǔ)充說”，而更傾向于“平行說”。這一觀點(diǎn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法在 單獨(dú) 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法未涵蓋的創(chuàng)新成果以及制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面奠定了理論依據(jù)。

6． 全球正在 試圖 通過 統(tǒng)一 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、 協(xié)調(diào) 執(zhí)法、跨境合作，建立更加公平、透明和可持續(xù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)、全球市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)變化和消費(fèi)者保護(hù)的需求，確保 有效監(jiān)管 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)全球的 公平 競(jìng)爭(zhēng)秩序。

中國《反法》的第 二次修訂 （以下簡稱“2 019 年《反法》”）， 主要 為了與 2020年1月15日 簽署的 《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》關(guān)于商業(yè)秘密的條款 同步 ， 從而邁出了通過雙邊條約 互鑒 協(xié)同立法的第一步。2024年5月，國家市場(chǎng) 監(jiān)督管理 總局發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。2024年12月25日頒布 的《反法》 （ 三修 草案） ，實(shí)體法上 主要涉及數(shù)字經(jīng)濟(jì)和平臺(tái)經(jīng)濟(jì)監(jiān)管、算法和數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制、虛假營銷與廣告透明度等領(lǐng)域，在一定程度上與歐美反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 發(fā)展 體系趨同。然而，中國仍保持了行政監(jiān)管主導(dǎo)、數(shù)據(jù)安全優(yōu)先等特色，與歐美反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法體系在法律適用范圍、執(zhí)法機(jī)制、市場(chǎng)干預(yù)模式等方面仍 有所區(qū)別 。

本文認(rèn)為，中國《反法》的協(xié)同與轉(zhuǎn)型應(yīng)主要圍繞數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺(tái)經(jīng)濟(jì)、數(shù)據(jù)競(jìng)爭(zhēng)、虛假營銷與廣告透明度等核心領(lǐng)域展開。在適應(yīng)全球市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局變化的同時(shí)，優(yōu)化本土行政執(zhí)法與司法資源配置，推動(dòng)行政監(jiān)管與司法審判的改革創(chuàng)新，加快現(xiàn)行《反法》邁向現(xiàn)代化。既要借鑒全球反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的現(xiàn)代化發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，又要結(jié)合中國的行政監(jiān)管與司法體系，加強(qiáng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管與司法保護(hù)，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，逐步深化《反法》與其他法律體系的協(xié)同，以及跨境執(zhí)法合作，以 便 有效維護(hù)自由公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。 基于上述構(gòu)想，本文就《反法》（ 三修 草案）一般條款的相關(guān)問題提出初步見解 。

一、誠實(shí)信用與商業(yè)道德有何不同？

自1 993 年起《反法》第2條就將 自愿、平等、公平、誠信 的 原則 與商業(yè)道德并列，其中 自愿、平等、公平、誠信 是對(duì) 《民法典》基本 原則的重述。一般條款將誠信原則與商業(yè)道德并列的規(guī)定，看似周全也沒有根本性的錯(cuò)誤，但二者都是抽象概念，不免令法律適用中對(duì)二者的含義和關(guān)系產(chǎn)生疑惑，在具體分析行為的正當(dāng)性與否之時(shí)不知如何去準(zhǔn)確把握。

對(duì)于二者關(guān)系的認(rèn)識(shí)分歧可簡單概括為“等同說/取代說”和“非等同說。” 2017年首次修法后， 全國人大法工委 對(duì)一般條款的解釋 指出， 除第二章列舉的行為外，違反第2條第1款規(guī)定的誠信原則或者商業(yè)道德等，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 。可見，誠實(shí)信用與商業(yè)道德呈并列或平行關(guān)系，是為“非等同說”。還有學(xué)者認(rèn)為誠信原則和商業(yè)道德的并列規(guī)定是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般價(jià)值取向和判斷標(biāo)準(zhǔn)的混合體。在 “海帶配額案” 中，最高院 明確 指出“ 在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評(píng)判 。” 這表明，商業(yè)道德是誠信原則在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的具體體現(xiàn) ，是為“等同說”。除此之外，司法實(shí)踐在適用一般條款來認(rèn)定行為正當(dāng)性時(shí)常常是回避二者內(nèi)涵上的交疊或差別，只是將誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德放在一起來進(jìn)行分析。《 最高人民法院關(guān)于適用 < 中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 > 若干問題的解釋 》（以下簡稱《反法司法解釋》）第3條只解釋了 “ 商業(yè)道德 ” 而避開了 “ 誠實(shí)信用 ” ，可以理解為對(duì)最高院判例 “ 等同說 ”的默認(rèn) 。以上足可見，一般條款將二者并列一定程度上模糊了競(jìng)爭(zhēng)行為不正當(dāng)性評(píng)價(jià)的核心標(biāo)準(zhǔn)，而誠信原則在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中獨(dú)立適用的空間實(shí)際很有限。

本文認(rèn)為，商業(yè)道德 是經(jīng)營者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中秉承誠信實(shí)用原則的 體現(xiàn)，是 誠實(shí)信用的應(yīng)有之義， 與其并列一定程度上構(gòu)成內(nèi)容的重復(fù)，二者 之間不呈并列關(guān)系。 理論界不乏關(guān)于商業(yè)道德內(nèi)涵的專門討論，尤其是關(guān)于其內(nèi)涵隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展而演變的討論，但是很少去深究誠信原則與商業(yè)道德的關(guān)系。 《民法典》已為經(jīng)營者在市場(chǎng)活動(dòng)中的誠實(shí)信用義務(wù)提供了充分的法律基礎(chǔ)，經(jīng)營者作為民事主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中 毫無疑問也 應(yīng)遵守這一原則。 而 競(jìng)爭(zhēng)中的“誠實(shí)信用”是一國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、道德和倫理觀念的綜合反映，衡量標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)與時(shí)俱進(jìn)。 前述最高院 “海帶配額案”表明，商業(yè)道德是誠信原則在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的具體體現(xiàn) ， 既然商業(yè)道德已經(jīng)包含誠信原則的內(nèi)涵，在條文中重復(fù)列舉反而會(huì)模糊其意義。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為特別法， 無需 重復(fù)民法中的一般規(guī)范 ，應(yīng)著重體現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)范方面的具體原則 ， 從而為不正當(dāng)行為的定性提供更貼合的標(biāo)準(zhǔn) 。 將處理民事行為的基本原則照搬到《反法》的一般條款內(nèi)，淡化了一般條款作為評(píng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)行為正當(dāng)性的規(guī)范性作用。

《巴黎工業(yè)》第 1 0bis 條和WIPO《示范條款》對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的一般定義都采用的是“在工商業(yè)事務(wù)中有悖于誠實(shí)的習(xí)慣做法”之行為，明確這是評(píng)價(jià)行為不正當(dāng)性的決定性標(biāo)準(zhǔn)。 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法主要成文法 國家 的一般條款突出市場(chǎng)規(guī)范的特點(diǎn)， 多以 違反 “ 商業(yè) 道德”“職業(yè)審慎要求”“專業(yè) 勤勉 要求” 或商事活動(dòng)中的 “誠實(shí)慣例”等 對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行界定，表述不同但范疇大同小異。例如 《歐盟不 公平 商業(yè)行為指令》 將違背 “ 專業(yè) 勤勉 要求 ” （r equirements of p rofessional diligence ）作為認(rèn)定商業(yè)行為不公平的核心標(biāo)準(zhǔn)。其第2條明確職業(yè)勤勉的定義為 可合理預(yù)期商戶對(duì)消費(fèi)者采取的特別技能和謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)， 符合 誠實(shí)的市場(chǎng)慣例和/或商戶活動(dòng)領(lǐng)域的一般誠信原則 。“ 專業(yè)勤勉 ” 的概念包含了在通過《 歐盟不公平商業(yè)行為指令 》之前已在 歐盟 成員國法律中確立的原則，如“誠實(shí)的市場(chǎng)行為” 、 “誠信 ” 和“良好的市場(chǎng)行為 ” 。這些原則強(qiáng)調(diào)適用于商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的 特別 規(guī)范價(jià)值。 又如《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1 903 ） 第1條含有與 《 德國民法典 》 第826條頗為近似的一般條款即：凡在商業(yè)交易中以競(jìng)爭(zhēng)為目的違背善良風(fēng)俗者得請(qǐng)求其停止侵害和損害賠償 。實(shí)施近年百年之后，德國在2 004 年對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行了大刀闊斧的現(xiàn)代化改革。《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2 004 ） 第3條以歐盟法通用的“不正當(dāng)”概念取代了舊法第1條中的“善良風(fēng)俗（gute Sitten）” 。因?yàn)樯屏硷L(fēng)俗這樣的道德概念 不必要地使競(jìng)爭(zhēng)者背上不道德的污名 ，而且不夠客觀，顯得陳舊而 不適用 。采用“不正當(dāng)”之后，更加明確其含義是指違反 在貿(mào)易、商業(yè)、手工業(yè)或自營職業(yè)活動(dòng)中誠實(shí) 的習(xí)慣 做法。 德國這一概念沿用至今，它將反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與其他規(guī)范民事主體行為的法律規(guī)范劃分開來，凸顯了一般條款在規(guī)范經(jīng)營者市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的作用。

從國際反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法成文法立法慣例看， 商業(yè)道德作為市場(chǎng)行為評(píng)價(jià)的核心標(biāo)準(zhǔn)，具有高度普適性 ，其具體評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)在法律和實(shí)踐中形成并不斷發(fā)展。 在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中 保留 “商業(yè)道德” 就 可滿足 一般條款的概括性和開放性規(guī)范的 需求 ，重復(fù) 規(guī)定 誠信原則無實(shí)質(zhì)必 要。 因此，本文建議《反法》（修訂草案） 刪除 第2條中的 “自愿、平等、公平、誠信”的重復(fù)性表述。此修訂符合國際 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法現(xiàn)代化 立法 ，能夠 突出商業(yè)道德在 反不正當(dāng) 競(jìng)爭(zhēng)法 分析 框架中的核心地位，提高 一般條款 的清晰性 和可適用性， 理順條款內(nèi)在邏輯，為實(shí)踐中統(tǒng)一 司法和 執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)提供更加明確的法律依據(jù)。

二、行業(yè)準(zhǔn)則可否等同于商業(yè)道德？

《 反 法 》 （修訂草案）第 6 條 在現(xiàn)行法第5條的基礎(chǔ)上 新增 第4款 “平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法在平臺(tái)服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則中明確平臺(tái)內(nèi)公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，及時(shí)采取必要措施制止平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。” 該條款 賦予平臺(tái)經(jīng)營者 制定平臺(tái)內(nèi) 公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則 并制止平臺(tái)內(nèi)不公平競(jìng)爭(zhēng)行為 的責(zé)任 與義務(wù) ，試圖 發(fā)揮平臺(tái)經(jīng)營者作為“看門人”的積極作用，一定程度上有助于提升平臺(tái)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)行為的自律性和規(guī)范性，提高平臺(tái)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)治理的效率。 但同時(shí) 該條款 可能引發(fā)一系列現(xiàn)實(shí)或潛在的弊病和風(fēng)險(xiǎn)。

首先， 該 條款讓平臺(tái)經(jīng)營者明確平臺(tái)內(nèi)公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，看似是責(zé)任和義務(wù)，在實(shí)施中可能導(dǎo)致平臺(tái)規(guī)則的效力被過度放大。這一擔(dān)心源于最高院《反法司法解釋》 第3條 ，它似乎將行業(yè)準(zhǔn)則提升到與商業(yè)道德等同的地位，作為法院評(píng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)行為不正當(dāng)性的主要依據(jù) 。 《反法司法解釋》第3條規(guī)定， 人民法院在判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德時(shí)，可以參考特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循的行業(yè)規(guī)則或商業(yè)慣例。 但是特定 行業(yè)的行規(guī)或行為準(zhǔn)則并非評(píng)判 該 行業(yè)商業(yè)道德倫理的標(biāo)準(zhǔn)。在評(píng)估某一行為是否違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款中所指的“誠信”或“商業(yè)道德”時(shí)，除了依據(jù)行業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量外，還需結(jié)合社會(huì)風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)倫理等多方面因素進(jìn)行綜合判斷，以確保其與該法律旨在維護(hù)經(jīng)營者與消費(fèi)者合法權(quán)益的立法宗旨相一致。 行業(yè)規(guī)則對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的判斷具有一定的指示性作用，但缺乏法律意義上的規(guī)范性，在法律實(shí)踐中行業(yè)規(guī)則本身往往也要接受合法性審查，違反行業(yè)規(guī)則并不必然構(gòu)成違反一般條款的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

其次，平臺(tái)經(jīng)營者同時(shí)作為平臺(tái)內(nèi)系統(tǒng)管理者、平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的交易對(duì)象，甚至是平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，在制定和執(zhí)行平臺(tái)內(nèi)公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則中可能難以保持中立。例如， 平臺(tái)可能通過公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則限制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的商業(yè)自由，或?qū)ζ脚_(tái)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)者采取差別化待遇。 如果法律賦予 平臺(tái)經(jīng)營者 采取措施制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)” ， 而 平臺(tái)經(jīng)營者在規(guī)則執(zhí)行中 又 欠缺透明性 ，就 可能引發(fā)權(quán)力濫用或過度干預(yù)平臺(tái)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)行為，影響市場(chǎng)創(chuàng)新和活力 。作為平臺(tái)管理對(duì)象的 平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者 ，難以通過有效渠道進(jìn)行抗衡和 維權(quán) ，恐將遭受另一種形態(tài)的平臺(tái)相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位之濫用。

再次，目前針對(duì)平臺(tái)監(jiān)管權(quán)的行政監(jiān)管規(guī)則不完善，無法有效防范前述風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。現(xiàn)在平臺(tái)經(jīng)營者的內(nèi)部治理對(duì)維持平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的重要性愈發(fā)凸顯，因此有一些觀點(diǎn)認(rèn)為平臺(tái)應(yīng)該有更多作為，承擔(dān)起一定的管理責(zé)任。但同時(shí)平臺(tái)濫用組織與管理職能的風(fēng)險(xiǎn)也是現(xiàn)實(shí)存在的。鑒于平臺(tái)經(jīng)營者的雙重身份和平臺(tái)生態(tài)系統(tǒng)的復(fù)雜性，如何構(gòu)建一個(gè)透明、公平、有效的平臺(tái)內(nèi)部治理系統(tǒng)，如何對(duì)這樣的內(nèi)部治理系統(tǒng)進(jìn)行外部監(jiān)管，還有很多理論和實(shí)踐的問題需要解決，也需要繼續(xù)在實(shí)踐中探索。《反法》（修訂草案）在缺乏配套監(jiān)督保障規(guī)則的條件下貿(mào)然增加第6條第4款，可能另這一條款最終淪為形式，也可能在后續(xù)實(shí)施中引發(fā)更多的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)——這都與立法意圖背道而馳。

2017年《反法》增設(shè)互聯(lián)網(wǎng)專條，開創(chuàng)了全球首例通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)專門法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)的先河。然而，對(duì)比2002年3月26日中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》和2011年工信部公布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場(chǎng)秩序若干規(guī)定》，不難發(fā)現(xiàn)，上述行規(guī)和部門規(guī)章的核心條款已被納入互聯(lián)網(wǎng)專條。

最近，某產(chǎn)業(yè)技術(shù)聯(lián)盟閉門研討并擬定涉及“反內(nèi)卷式競(jìng)爭(zhēng)” “ 反低于成本價(jià)格競(jìng)爭(zhēng) ” 等內(nèi)容的行業(yè)自律公約，并提出防止低于成本價(jià)中標(biāo)的措施，因涉 嫌存在 壟斷協(xié)議（卡特爾）風(fēng)險(xiǎn)，受到國家市場(chǎng)監(jiān)管總局的專函警告。可見 ，行業(yè)準(zhǔn)則并不等于商業(yè)道德 ， 行業(yè)準(zhǔn)則 必須嚴(yán)格遵守法律底線，否則，就可能被濫用，甚至涉嫌違法 。

為完善《反法》修訂草案第6條第3款的規(guī)定， 本文認(rèn)為首先應(yīng) 明確 包括 平臺(tái)規(guī)則 在內(nèi)的行業(yè)規(guī)則在《反法》適用中的 法律邊界，其僅作為輔助性管理工具。平臺(tái)規(guī)則的合法性和公平性應(yīng)由市場(chǎng)監(jiān)管部門進(jìn)行審查和備案，同時(shí)規(guī)則的制定需透明化，廣泛征求平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者及行業(yè)協(xié)會(huì)的意見。平臺(tái)在執(zhí)行規(guī)則時(shí)，不得對(duì)正當(dāng)商業(yè)行為和創(chuàng)新構(gòu)成不當(dāng)限制。

鑒于平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者遵守法律的責(zé)任和義務(wù)已有《反法》第2條作為基礎(chǔ)，《反法》《反壟斷法》《電子商務(wù)法》等有相關(guān)條款也可對(duì)其行為進(jìn)行約束，行業(yè)自律的倡導(dǎo)適用現(xiàn)行法第5條（三修草案第6條）第3款即為已足。基于 《反法》修訂草案 第6條第4款規(guī)定的平臺(tái)自律規(guī)則有濫用平臺(tái)權(quán)力、限制同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)之虞，建議直接刪除此款。

三、對(duì)消費(fèi)者利益只限于反射保護(hù)和抽象審查？

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán) 巴黎公約 》 成員國和世界貿(mào)易組織（WTO）成員國在選擇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)機(jī)制時(shí)，體現(xiàn)了不同的法律傳統(tǒng)和 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 法的發(fā)展淵源。各國和地區(qū)采取的實(shí)施策略各不相同，包括依賴侵權(quán)行為（如 英國主要依據(jù) passing off）、采用一般消費(fèi)者保護(hù)措施，或制定 專門性 法 律 。

各國的 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 規(guī)可能納入不同的法律體系，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（特別是商標(biāo)法）、商業(yè)法典、消費(fèi)者保護(hù)法、競(jìng)爭(zhēng)法，或其他促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)的法規(guī)。在一些國家，已出臺(tái) 專門的反 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 （比如德國、奧地利、瑞士、西班牙、波蘭、中國、日本和韓國等） ，為競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者提供廣泛保護(hù)。然而，這種全面立法并未形成全球趨勢(shì)，各國仍依據(jù)自身法律框架采取不同的應(yīng)對(duì)措施。

盡管各國選擇的法律機(jī)制有所不同，但在 制止不正當(dāng) 競(jìng)爭(zhēng)方面普遍追求三大核心目標(biāo)： 一是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者，防止因不正當(dāng)商業(yè)行為而遭受商業(yè)損害。二是保護(hù)消費(fèi)者，防止欺詐性商業(yè)行為誤導(dǎo)公眾。三是保護(hù)公共利益，確保公平與不受扭曲的競(jìng)爭(zhēng)。

2017 年《反法》在第2條第2款 將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 定性為 “擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者利益的行為” ，邁出了我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法現(xiàn)代化的關(guān)鍵一步，標(biāo)志著反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法由一元利益向三元利益保護(hù)的轉(zhuǎn)型。但時(shí)至今日，消費(fèi)者利益仍然只是通 過競(jìng)爭(zhēng)利益的反射保護(hù)。 這種保護(hù)仍然較為抽象且間接：在適用一般條款時(shí)，消費(fèi)者利益僅作為衡量行為正當(dāng)性的考量因素之一，而在某些專門行為條款的適用過程中，往往只是輔助性因素，并未真正成為 應(yīng)該考量的主要 保護(hù)對(duì)象 。《反 法》第1 7 條規(guī)定了民事責(zé)任條款，但只明確了 經(jīng)營者可以向人民法院提起訴訟 ，而沒有明確消費(fèi)者是否屬于違法行為人承擔(dān)民事責(zé)任的對(duì)象。由于《反法》沒有為消費(fèi)者專門設(shè)置救濟(jì)路徑，在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為直接損害了消費(fèi)者利益的情況下， 消費(fèi)者 個(gè)體沒有資格 向法院起訴 ， 消費(fèi)者 團(tuán)體也沒有資格 作為訴訟主體提出排除妨礙或損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。 如果第三次修訂還不 增加消費(fèi)者 個(gè)體或者消費(fèi)者組織 訴權(quán)， 消 費(fèi)者 保護(hù)就依然只是 流于形式， 反法的現(xiàn)代化將名不副實(shí)， 呈現(xiàn)“虎頭蛇尾”的窘境 。

現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“《消保法》”）和《民事訴訟法》框架下為消費(fèi)者在受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為侵害時(shí)提供司法救濟(jì)支持非常有限。消費(fèi)者因特定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害時(shí)，原則上可經(jīng)由 《消保法》 獲得救濟(jì)。例如《消保法》第4 5 條規(guī)定了消費(fèi)者因虛假廣告或其他虛假宣傳方式受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。但其他 違反《反法》的行為 致使消費(fèi)者 遭受損失或有蒙受損失風(fēng)險(xiǎn) 的 情形 ，消費(fèi)者難以從《消保法》獲得救濟(jì)的明確支持，因?yàn)樾枰袛嗍欠駥儆凇断７ā返? 8 條第（九）項(xiàng)“ 法律、法規(guī)規(guī)定的其他損害消費(fèi)者權(quán)益的情形 ”來判斷。至于保護(hù)消費(fèi)者利益的民事公益訴訟，可提起公益訴訟的事項(xiàng)以及民事公益訴訟起訴資格均以法律規(guī)定為前提。現(xiàn)行《民事訴訟法》第5 8 條規(guī)定 對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟 ；人民檢察院 在沒有 前述 機(jī)關(guān)和組織或者 前述 機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟 。《消保法》第3 7 條規(guī)定消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以支持受損害的消費(fèi)者提起訴訟或者依照《消保法》提起訴訟。根據(jù)前述規(guī)定，消費(fèi)民事公益訴訟目前僅限于消費(fèi)者協(xié)會(huì)依《消保法》所列情形。當(dāng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，理論上消費(fèi)者協(xié)會(huì)基于《反法》提起消費(fèi)民事公益訴訟或者檢察院提起民事公益訴訟具有合理性，但是缺乏明確的法律依據(jù)這樣的訴訟路徑就無法打通。反觀我國《個(gè)人信息保護(hù)法》，專條規(guī)定了在 個(gè)人信息處理者違反本法規(guī)定處理個(gè)人信息，侵害眾多個(gè)人的權(quán)益 的情形下，檢察院和 消費(fèi)者組織 可以提起訴訟，使得 個(gè)人 信息保護(hù)民事公益訴訟制度得以建立。“無救濟(jì)則無權(quán)利”，因此《反法》要真正落實(shí)消費(fèi)者利益保護(hù)的立法目的，需要通過立法完善消費(fèi)者訴權(quán)的法律基礎(chǔ)。

德國作為從單一利益保護(hù)向多元利益保護(hù)轉(zhuǎn)型的典型法域，其相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)具有重要參考價(jià)值。《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在2004年修訂時(shí)明確確立了三重保護(hù)目的，涵蓋了競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者以及其他市場(chǎng)參與者和公眾的利益，與舊法僅限于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者利益的做法形成了鮮明對(duì)比。在這一背景下，符合條件的消費(fèi)者保護(hù)組織被賦予提起停止侵害訴訟的權(quán)利。事實(shí)上，早在2004年修訂之前，《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已為代表消費(fèi)者利益的組織規(guī)定 妨害防止 請(qǐng)求權(quán)（Unterlassungsanspruch ，也譯作不作為請(qǐng)求權(quán) ） 。 2004年的修訂刪除了 一些 限制性規(guī)定， 以 提升消費(fèi)者組織參與訴訟的能力。在此后的修法過程中，為轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)指令，并與歐盟日益提升的消費(fèi)者保護(hù)水平保持一致，德國對(duì)該法的相關(guān)條款進(jìn)行了不斷更新和完善。這一過程標(biāo)志著《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)已經(jīng)超越了單純的反射保護(hù)（Schutzreflex），更趨向于實(shí)質(zhì)性保護(hù)。 德國在2 004 年的修法中曾討論是否應(yīng)當(dāng)為消費(fèi)者個(gè)體規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)，從而深入貫徹消費(fèi)者利益保護(hù)的立法宗旨。但是立法者 出于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法律變革實(shí)際的考慮，并未采納這一建議。彼時(shí)，剛剛修訂的《反法》已顯著擴(kuò)大其調(diào)整范圍，并對(duì)經(jīng)營者提出了更高的行為要求，這種高水平的規(guī)制本身 也是在 保護(hù)消費(fèi)者利益，而消費(fèi)者組織提起訴訟的現(xiàn)有方式已被認(rèn)為與當(dāng)時(shí)的消費(fèi)者保護(hù)水平相匹配。隨著歐盟《關(guān)于更好地執(zhí)行和現(xiàn)代化歐盟消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的指令》（2019/2161號(hào)指令）的發(fā)布，德國于2021年通過了《加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)與貿(mào)易法中消費(fèi)者保護(hù)法案》（Gesetz zur St ? rkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht），并于2022年5月28日正式生效。 《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》通過此次修訂引入第9條第2款賦予 消費(fèi)者損害賠償請(qǐng)求權(quán) ，為消費(fèi)者個(gè)體提供保護(hù)（ Individualschutz ）， 填補(bǔ)了 此前法律上的 空白。 根據(jù)該條款， 消費(fèi)者損害賠償請(qǐng)求的前提是存在 《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 第3條 所禁止的不正當(dāng)商業(yè)行為。第3條包含調(diào)整經(jīng)營者-消費(fèi)者關(guān)系的商業(yè)行為的一般條款，具體行為有侵略性商業(yè)行為、作為和不作為的誤導(dǎo)性商業(yè)行為以及損害消費(fèi)者的商業(yè)行為黑名單（第 4a條、第5條、第5a條 、附錄）。違反其他市場(chǎng) 規(guī)范法律（第3 a 條 ）的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（ 詳見本文（五）違反“遵守法律”條款是否自成一類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為？ ）以及主要保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者利益的行為則不在消費(fèi)者可提出損害賠償請(qǐng)求的情形之列。 此外，請(qǐng)求權(quán)的成立還需以行為人具有主觀過錯(cuò)為條件，消費(fèi)者必須證明違法行為與其商業(yè)決定之間具有充分的因果關(guān)系，即該行為直接促使其作出了特定商業(yè)決定，并引發(fā)實(shí)際損害。損害賠償?shù)姆秶ㄒ蜻`法行為造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，例如因商業(yè)決定而支付的費(fèi)用、因被誤導(dǎo)簽訂合同產(chǎn)生的損失， 或者 因未能行使合同權(quán)利而遭受的損失。 以上法律修訂過程可以看出 ，《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不僅為消費(fèi)者提供了充分的法律救濟(jì)渠道，也顯著提高了實(shí)質(zhì)性的消費(fèi)者利益保護(hù)水平 ，消費(fèi)者個(gè)體損害賠償請(qǐng)求權(quán)的 要件與賠償 范圍也 充分體現(xiàn)了立法者在保護(hù)消費(fèi)者利益與維護(hù)商業(yè)自由之間的平衡 。

中國《反法》中設(shè)立消費(fèi)者訴權(quán)并無理論或?qū)嵺`上難以克服的阻礙， 本文建議《反法》增設(shè)條款確認(rèn)消費(fèi)者個(gè)體與消費(fèi)者協(xié)會(huì)的訴權(quán)。首先要將現(xiàn)行法第1 7 條第1款“給他人造成損害”中的他人明確包含其他經(jīng)營者和消費(fèi)者。其次要規(guī)定消費(fèi)者可以針對(duì)哪些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提起司法救濟(jì)，以及可以請(qǐng)求違法行為人承擔(dān)哪些民事責(zé)任。并非《反法》規(guī)制的所有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為都是直接指向消費(fèi)者或者會(huì)直接損害消費(fèi)者利益，因此立法需要明確消費(fèi)者可以提出損害賠償?shù)那疤峒床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的類型。商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密、B 2B 網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（如惡意不兼容）是通過 不合理手段攫取 或破壞 他人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì) ；市場(chǎng)混淆本質(zhì)是竊取他人 商業(yè)信譽(yù) ，直接 侵犯了 其他 經(jīng)營者 的合法權(quán)益；商業(yè)賄賂行為對(duì)消費(fèi)者的影響通常是間接的，主要 損害的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益 。這五種行為都不適合也沒有必要納入到消費(fèi)者訴訟的范圍中，否則將不合理加重經(jīng)營者的法律責(zé)任和增加濫訴風(fēng)險(xiǎn)，與《反法》立法目的背道而馳。虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、以及B 2C 網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)和不正當(dāng)干擾用戶兩類行為）這些行為側(cè)重保護(hù)消費(fèi)者利益，消費(fèi)者有權(quán)針對(duì)這些行為請(qǐng)求違法經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)包括損害賠償和停止侵害（還包括 排除妨礙、消除危險(xiǎn) 等）請(qǐng)求，從法律適用的角度還有必要對(duì)兩類請(qǐng)求權(quán)的前提條件作出區(qū)分。損害賠償責(zé)任以過錯(cuò)和導(dǎo)致消費(fèi)者做出本來不會(huì)做出的商業(yè)決定為條件。停止侵害請(qǐng)求權(quán)對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益非常重要，它不以行為人的過錯(cuò)和損害結(jié)果的發(fā)生為前提，可以為消費(fèi)者制止正在發(fā)生且在進(jìn)行中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為提供及時(shí)的救濟(jì)，以免消費(fèi)者的損失擴(kuò)大。再次 ，《反法》為 消費(fèi)者組織的訴權(quán)提供法律基礎(chǔ)， 要注意與《民事訴訟法》銜接，并結(jié)合現(xiàn)行《 最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋 》 。這里需要明確有權(quán)提起公益訴訟的消費(fèi)者組織，以及可提起的請(qǐng)求范圍限于停止侵害等防御性請(qǐng)求權(quán)而不包括損害賠償。

修改建議

（現(xiàn)行法）第十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

新增第x x 條 經(jīng)營者 故意或過失實(shí)施 違反本法 第 八 條 （虛假或者引人誤解的宣傳）、第十條（不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售）、第十二條第二款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)（強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、不正當(dāng)干擾用戶）規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 行為， 致使 消費(fèi)者做出本來不會(huì)做出的商業(yè)決定 的，消費(fèi)者可以請(qǐng)求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

經(jīng)營者實(shí)施違反本法 第 八 條 （虛假或者引人誤解的宣傳）、第十條（不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售）、第十二條第二款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)（強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、不正當(dāng)干擾用戶）規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 行為， 消費(fèi)者可以請(qǐng)求經(jīng)營者承擔(dān)停止侵害、 排除妨礙、消除危險(xiǎn) 等民事責(zé)任 。

前述行為侵害眾多 不特定 消費(fèi)者合法權(quán)益的，消費(fèi)者協(xié) 會(huì)以及 法律規(guī)定或者全國人大及其常委會(huì)授權(quán)的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織可以向人民法院提起訴訟 ， 請(qǐng)求 違法經(jīng)營者 承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等民事責(zé)任 。

四、怎么理解“其他經(jīng)營者”，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系不再是認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生的前提？

近年來圍繞競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成要件的爭(zhēng)議越來越多。競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系雖從未明文出現(xiàn)在《反法》一般條款中，但其成為行為定性要件并非偶然，關(guān)于該要件的去留更不能武斷，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)關(guān)系與《反法》立法目的與一般條款中的“（其他）經(jīng)營者”概念密切相關(guān)。

《反法》對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行了定義，這一定義只能指明法律適用的對(duì)象，不能指明損害哪些經(jīng)營者的合法權(quán)益構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。從我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的來看，顯然“其他經(jīng)營者”既不是任一經(jīng)營者也不是所有經(jīng)營者。如果不對(duì)“其他經(jīng)營者”加以界定，它可以是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，可以是供應(yīng)商或采購商，還可以是其他提供關(guān)聯(lián)產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者，甚至是沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)營者。一直以來，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的判斷實(shí)際上承擔(dān)了劃定“其他經(jīng)營者”范圍的功能。

在保護(hù)一元利益的傳統(tǒng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下，一般條款中的“其他經(jīng)營者”被理解為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意義上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，于是經(jīng)營者之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系自然成為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生的前提。進(jìn)而司法實(shí)踐中就逐漸形成了將競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作為認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成要件的主流做法，甚至是作為適用《反法》的前提條件。從這個(gè)意義上 說，《反法》 條文雖未明示“競(jìng)爭(zhēng)者”概念，但其內(nèi)涵已隱含在“其他經(jīng)營者”之中。在法律適用過程中，“競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”逐漸成為界定“其他經(jīng)營者”范圍的核心標(biāo) 準(zhǔn)。換言之，競(jìng)爭(zhēng)者 是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法制度框架中被保護(hù)的主體，而競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系則是競(jìng)爭(zhēng)者概念在法律適用中的具體化。

隨著《反法》利益保護(hù)主體的多元化和調(diào)整范圍的擴(kuò)展，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意義上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系在法律適用中的局限性凸顯并不斷被突破。理論和實(shí)踐 不斷在擴(kuò)張競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的解釋 以適應(yīng)不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)生活實(shí)際 ：從直接到間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，從狹義到廣義競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。 在這一過程中，不乏有觀點(diǎn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作為認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成要件的必要性提出質(zhì)疑，認(rèn)為 互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系消解 ，應(yīng)完全摒棄競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系要件。不論是擴(kuò)張解釋競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，還是完全拋棄競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系用其他概念取而代之，本質(zhì)上都陷入了同一個(gè)誤區(qū)，就是嘗試對(duì)所有的市場(chǎng)行為進(jìn)行一刀切的認(rèn)定，而這種邏輯或者路徑恰恰是與《反法》多元化的利益保護(hù)主體、差異化的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型不相符的。競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的局限性問題或者不適應(yīng)性問題并不出在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系本身上面，而在于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的理解沒有與《反法》的現(xiàn)代化同步。

德國在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的現(xiàn)代化進(jìn)程中不斷發(fā)展了競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的內(nèi)涵。《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》明確保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者和其他市場(chǎng)參與者的利益，在第2條第1款第（4）項(xiàng)將競(jìng)爭(zhēng)者定義為 “與一個(gè)或多個(gè) 經(jīng)營者 在具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系中作為商品或服務(wù)的供需方的 經(jīng)營者 ” 。在法律適用中，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法諸多規(guī)范都涉及競(jìng)爭(zhēng)者，法律 介入條件 之一 是原被告之間必須存在 具體 競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 ，德國法院關(guān)注雙方經(jīng)營者業(yè)務(wù)間的競(jìng)爭(zhēng)性互動(dòng)和潛在沖突而產(chǎn)生的具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 。首先，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系需滿足“具體性標(biāo)準(zhǔn)”，即這種關(guān)系必須與特定的商業(yè)行為 相關(guān)聯(lián) ，能夠 表明 某一企業(yè)的商業(yè)行為如何直接或間接地影響了另一企業(yè)的市場(chǎng)地位或消費(fèi)者的需求行為。其次，判斷具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí) 通常 考慮“市場(chǎng) 替代 性”，即商品或服務(wù)是否能在相同最終消費(fèi)者群體中相互替代，從而在一定程度上滿足相同的市場(chǎng)需求。 再次 ，具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定并不局限于同一行業(yè)或經(jīng)濟(jì)層級(jí)的 市場(chǎng) 參與者 ， 不同行業(yè)或經(jīng)濟(jì)層級(jí)的經(jīng)營者之間也可能存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 。例如德國聯(lián)邦最高法院在關(guān)于 咖啡生產(chǎn)商與花卉零售商之間的競(jìng)爭(zhēng) 糾紛經(jīng)典判例就說明了 跨行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 在滿足具體性標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)替代性時(shí)也可以成立 。 此外， 即使沒有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系， 如果 存在潛在競(jìng)爭(zhēng)，仍可能構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)者，例如企業(yè)之間可能因市場(chǎng)擴(kuò)展或未來市場(chǎng)進(jìn)入而發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)。 德國對(duì)具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的要求在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、各方利益糾葛的平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，依然沒有喪失其實(shí)用性并得以良好適用。德國聯(lián)邦最高法院2 024 年關(guān)于足球賽事聯(lián)盟與票務(wù)交易平臺(tái)運(yùn)營商的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案就是例證。 即使雙方經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)在市場(chǎng)上不具有直接的可替代性，只要其中一方的行為（例如通過廣告宣傳或銷售策略等手段）對(duì)另一方的商業(yè)利益、市場(chǎng)聲譽(yù)或市場(chǎng)推廣成效造成不利影響，即可 認(rèn)定雙方 存在特定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)聯(lián) ，具有具體競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 。

如果缺乏競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系， 經(jīng)營者 行為本身可能不具備競(jìng)爭(zhēng)屬性， 不會(huì) 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序和市場(chǎng)利益產(chǎn)生影響 ， 自然也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。此外，在訴訟適格主體的確定上，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 也 是關(guān)鍵要素。只有存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體才能被視為具有訴訟適格的競(jìng)爭(zhēng)者，因而能夠依據(jù)法律提起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟。這些 基本 邏輯反映出競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系在 反 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 適用 的不可替代性。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性固然要求我們?cè)诶斫?和判斷 競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)予以 適應(yīng) 性 調(diào)整 ， 但這并不意味著競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的消解，不能等同于不再需要競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。 競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 的擴(kuò)展恰恰反映的 是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 利益保護(hù)主體的 擴(kuò)展。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的擴(kuò)展并非沒有邊界 直至完全淡化 ，否則反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整范圍就過于寬泛 ，還會(huì)導(dǎo)致大量無關(guān)案件占用司法資源。

綜上，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系判斷依然是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法法律適用 的關(guān)鍵環(huán)節(jié) 。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)、平臺(tái)等領(lǐng)域的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛處理，合理認(rèn)定競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系對(duì)于明確法律適用范圍、保護(hù)創(chuàng)新與業(yè)態(tài)多樣性具有重要的積極作用。狹義或廣義競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系不能一概而論，在盡 可能 平衡立法旨在 保護(hù) 的 各類市場(chǎng)參與者 合法利益的同時(shí)， 競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 在個(gè)案中的具體 認(rèn)定 還應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)營者之間的競(jìng)爭(zhēng)性互動(dòng)及是否存在特定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)聯(lián)。在具體條款適用時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的內(nèi)涵和認(rèn)定可以 因保護(hù)目標(biāo)（如消費(fèi)者保護(hù)或市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)）的不同而有所差異 。 根據(jù)法益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同 ，在 側(cè)重保護(hù) 競(jìng)爭(zhēng)者個(gè)體 利益 時(shí)， 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的要求更為嚴(yán)格； 在 側(cè)重保護(hù)消費(fèi)者 及其他市場(chǎng)參與者 利益 時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的要求則相對(duì)寬松。

現(xiàn)行法第2條第2款的“其他經(jīng)營者”只是一個(gè)寬泛的代稱，作為一般條款不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為定義的要件來看是存在立法技術(shù)上的重大漏洞，既沒有體現(xiàn)出《反法》的多元利益保護(hù)，也不能為法律適用范圍提供明確的依據(jù)，造成了法律適用中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系要件問題的長久爭(zhēng)議。本文建議修法時(shí)應(yīng)明確改為“競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者和其他市場(chǎng)經(jīng)營者”，這樣可以為具體條款和一般條款的適用提供更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步，可以通過修改配套的司法解釋明確適用《反法》應(yīng)以競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系判斷為前提，并完善競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的內(nèi)涵闡釋。

現(xiàn)行法/修訂草案修改建議

第二條 本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為,是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中,違反本法規(guī)定,擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,損害 其他經(jīng)營者 或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

第二條 本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為,是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中,違反本法規(guī)定,擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,損害競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為 。

五、違反“遵守法律”條款是否自成一類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為？

2017年 《 反法 》在 一般條款中增加“遵守法律”的 表述并保留至今。《反法》第2條一般條款內(nèi)有“本法”與“法律”兩種表達(dá)，第1 7 條規(guī)定民事責(zé)任的承擔(dān)以違反“本法”為前提。由此可見，《反法》第2條第1款的“遵守法律”不僅指遵守《反法》本身，還應(yīng)當(dāng) 涉及 《 反法 》 以外的其它法律 。然而， 在既有法律框架下，該條款是否確立了一種全新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型，即“違反《反法》以外法規(guī)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為” （以下簡稱：違法類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為） ，尚未得到立法與司法的明確支持。特別是2017年修法過程中，立法 者 并未對(duì)這一新增 表述 提供清晰的立法解釋。全國人大法工委對(duì)“遵守法律”泛泛解釋為“要求經(jīng)營者尊法、信法、守法，依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益” ， 卻未明確 遵守法律又包括《反法》以外的 哪些法律 ，違反 《反法》以外的相關(guān)法律 是否產(chǎn)生反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的后果 。至今，司法實(shí)踐中尚未見對(duì)“遵守法律”進(jìn)行專門解讀和適用的案例，令該條款的具體意義和效力處于不明狀態(tài)。

任何文字一旦成為 正式立法 的一部分， 其內(nèi)容就具有 客觀 性并成為 不可回避的解釋對(duì)象 。 經(jīng)營者遵守法律本為應(yīng)有之義，如果立法者并無意通過該條款在現(xiàn)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型之外創(chuàng)設(shè)一類新的違法行為類型，那么保留“遵守法律”的表述可能并無實(shí)際意義 。 若 立法者確實(shí)有意在 一般條款中新增“遵守法律” 以圖后用，又 未能明確規(guī)定適用 條件， 反而可能因法律不確定性增加理解與適用上的困擾 ， 在 未來 實(shí)踐中增加法律風(fēng)險(xiǎn)和爭(zhēng)議。

違反《反法》以外法律的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為類型并非我國學(xué)者的空想，國際上德國、瑞士、西班牙等國已有類似立法實(shí)踐。《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第3 a 條(以下簡稱“第3 a 條”)規(guī)定， 違反旨在規(guī)范市場(chǎng)行為以維護(hù)市場(chǎng)參與者利益的法律規(guī)定， 且該違法 行為 足以顯著 損害消費(fèi)者、其他市場(chǎng)參與者或競(jìng)爭(zhēng)者利益 的 ， 構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 。 該 條款的適用受到嚴(yán)格限制，需要滿足三大構(gòu)成要件：一是法律 規(guī)定 必須 是有關(guān) 市場(chǎng)行為 規(guī)范的 ，二是該法律 規(guī)定 的主要或次要目標(biāo)為保護(hù)市場(chǎng)參與者的利益，三是違法行為必須對(duì)市場(chǎng)參與者的利益造成顯著的負(fù)面影響。規(guī)范市場(chǎng)行為 的法律規(guī)定一般存在于消費(fèi)者保護(hù)類、價(jià)格和銷售規(guī)范類、職業(yè)和行業(yè)規(guī)范類等法律中，而稅法、環(huán)境保護(hù)法、交通法等明顯不屬于規(guī)范市場(chǎng)行為的法律范疇。 司法實(shí)踐已確認(rèn)，可以適用 第3 a 條 的 違法 行為，例如《德國聯(lián)邦律師法》第43b條關(guān)于廣告的限制 ， 《電池法》第4條第1款 關(guān)于 產(chǎn)品特殊銷售要求 ， 《藥品廣告法》第3條和第7條 關(guān)于 藥品 和食品 法中的廣告限制 等等。此外，如 果 其他市場(chǎng)行為規(guī)范的法規(guī)規(guī)定了完整的行政和民事法律責(zé)任， 則不 得再適用第3 a 條，即不再用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)這些行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。例如《德國反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》除 涉及公共合同招標(biāo)的條款 外，違反其他條款不會(huì)觸發(fā)《德國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第3 a 條。 德國司法實(shí)踐 認(rèn)識(shí)到該條款的實(shí)施也會(huì)帶來濫訴風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì) 這些要件 的 審查 較為嚴(yán)格從而 確保了條款適用的精準(zhǔn)性，同時(shí)避免了對(duì) 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 邊界的過度擴(kuò)張。

德國的 第3 a 條 實(shí)際上是對(duì)1909年 《 德國 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》第 1 條“違背善良風(fēng)俗”原則下的違法行為案例群 （R echtsbruch ） 的法典化成果。其作為一種“轉(zhuǎn)換性規(guī)定” （ Transformationsnorm ） ，賦予其他旨在規(guī)范市場(chǎng)行為的法律以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的效力 。援用第3 a 條， 競(jìng)爭(zhēng)者 、 經(jīng)營者或消費(fèi)者 組織享有 訴權(quán)，彌補(bǔ)了其他 以 行政監(jiān)管 為主的法律在主體利益保護(hù)方面的不足， 使 相關(guān)市場(chǎng)行為規(guī)范的 規(guī)定得以快速有效地實(shí)施 。這 有助于實(shí)現(xiàn)法律 銜接與協(xié)調(diào)， 提升了 市場(chǎng)行為 法律規(guī)范的執(zhí)行效率 ， 維護(hù)市場(chǎng)秩序和公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

我國《反法》若引入類似德國的違反法律條款，對(duì)于 完善我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律體系 、促進(jìn)市場(chǎng)規(guī)范行為類法律之間的銜接與協(xié)調(diào)、豐富市場(chǎng)主體的多層次保護(hù)具有一定的積極作用。 這種 轉(zhuǎn)介 機(jī)制通過賦予 其他行政監(jiān)管 法律以 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 上的效力 ， 能夠?yàn)橐?guī)范新型市場(chǎng)行為提供靈活性和前瞻性，特別是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)、 人工智能 等快速發(fā)展的領(lǐng)域 。然而我國 《反法》的“遵守法律”條款 尚 缺乏明確的適用范圍和構(gòu)成要件 。因此，若立法者無意引入類似德國的違反法律條款，本文建議刪除“遵守法律”四字，以免引發(fā)不必要的誤解和濫用的可能性。若立法者希望創(chuàng)設(shè)違反其他法律類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，建議借鑒德國的立法形式，單獨(dú)規(guī)定一條明確此類行為的內(nèi)涵和適用條件。

注：因字?jǐn)?shù)關(guān)系，注釋省略，詳見《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》刊發(fā) 的同名文章。如引用、轉(zhuǎn)發(fā)請(qǐng)注明《競(jìng)爭(zhēng)政策研究》2025年第3期。

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