2月21日下午，由上海二中院主辦、北大法寶學堂協辦的“理論與實踐如何貫通”學術沙龍暨車浩教授《正義的決疑》新書分享會在上海二中院舉行。

上海市政協社會和法制委員會副主任、上海高院原副院長黃祥青，上海二中院黨組書記、院長郭偉清，上海市檢二分院黨組書記、檢察長陶建平，中國犯罪學學會副會長、北京大學法學院副院長、教授、博士生導師車浩，上海社會科學院黨委副書記、法學研究所所長、教授、博士生導師姚建龍，上海金山法院黨組書記、院長余劍，南京軍事檢察院大校檢察長劉劍，法律出版社黨委委員、副總編輯張雪純等出席活動。

領導致辭

上海二中院黨組書記、院長郭偉清代表上海二中院對參加本次活動的車浩教授及各位理論和實務界的專家、學者表示熱烈歡迎和衷心感謝，并與大家分享了新書閱讀體會：在《正義的決疑》一書中，車浩教授以深厚的理論功底、宏闊的實務視野、卓越的文字素養，深入淺出地闡明了16個刑事熱點典型案例背后蘊藏的正義價值與深刻法理。

結合沙龍主題，郭偉清院長就如何深化院校合作，進一步推動理論與實踐貫通分享了三點感想。一要在理實結合中，不斷深化院校合作的理念共識。“至正·講堂”“至正·理論實務同行”研討會等一系列理實結合的互動，充分發揮了以“教授工作站”為載體的院校合作在促推高質量審判、建強高素質隊伍、共育高水平人才方面的支點效應。二要在資源融合中，不斷創新人才培養的體制機制。人民法院與法學院校應當堅持目標導向，在資源融合、優勢互補中，共同畫好法治人才培育的“同心圓”。期待依托“教授工作站”等院校合作的平臺機制，在審判業務專家、骨干培養和打造刑事審判人才高地方面再上新臺階。三要在目標契合中，不斷釋放平臺建設的引領效能。通過數據互通、掛職研修等方式，拓展院校資源共享、文化共建的力度；通過專家咨詢、專案研判等途徑，為審判執行工作提質增效注入理論智識；通過學術交流、課題調研等形式，在高層次課題申報、高質量案例編寫等方面實現合作共贏。

羅開卷 主持

上海二中院

刑庭庭長

主旨發言

中國犯罪學學會副會長、北京大學法學院副院長、教授、博士生導師車浩從法學教育、法學研究和法學寫作三個方面展開，分享自己在本書的撰寫過程中對社會生活的深刻觀察和法學體系的獨到見解。

第一，關于法學教育。傳統法學教育存在脫離實踐的風險，歸根結底是由于傳統的法學教育體系中存在理論法學和應用法學之間的教學混淆，沒有真正重視應用法學的教育。法學教育最大的特殊性，在于它所教育的對象擁有專門、特定、職業的道路。理想的法學教育不僅需要傳授最新的部門法研究成果，更要結合實務當中的案件材料，營造貼近實務的理論理想場景，引導學生將所學的理論工具真正應用于實踐。

第二，關于法學研究。法學研究不能僅僅滿足于純粹理論的思辨樂趣和知識探索，而是必須要為任何現實法治理想的實踐后果負責。如今的法學研究正在發生由經驗總結向理性思辨、由實踐話語向學術理論話語、由緊貼實踐的地方性知識向追求普遍的理論模型的轉變。超越封閉僵硬的邏輯體系構建，擁抱司法實踐和現實生活，是法學研究必然的方向。

第三，關于法學寫作。法學寫作必須要以對人性的深刻洞察和對生活的真切理解為前提和基礎，當這種寫作指向具體實踐時，才能讓司法實務工作者感到“接地氣”。《正義的決疑》正是面向廣大實務工作者的追求“雅俗共賞”的努力嘗試，是結合了自己對于法學研究的定位、法學教育的使命的理解，在法學寫作方式上的一種新的探索。

嘉賓分享

理論研究如何指引實踐

議題一

該議題由上海市金山法院黨組書記、院長余劍主持，華東政法大學教授、博士生導師焦艷鵬，華東師范大學法學院教授、博士生導師柏浪濤，上海政法學院教授、博士生導師彭文華，華東政法大學刑事法學院院長、教授、博士生導師孫萬懷，圍繞正義觀念對犯罪論的價值牽引、體系思維與邏輯思維的對立統一、事實判斷與價值判斷如何兼顧、如何超越法律規則看待和完善刑法等方面進行了分享。

司法實踐如何反哺理論

議題二

該議題由蘇州市檢察院黨組副書記、副檢察長王勇主持，浙江高院審判監督庭庭長周德金，東南大學法學院教授任素賢，上海市律師協會副會長徐宗新，南京軍事檢察院大校檢察長劉劍，圍繞實踐如何總結提煉理論問題、實踐如何成為理論研究樣本、實踐如何檢驗和完善刑法理論、實踐如何影響理論教育等方面進行了分享。

法學教育如何培養人才

議題三

該議題由華東師范大學法學院教授、博士生導師錢葉六主持，復旦大學法學院副教授袁國何，華東政法大學教授、博士生導師姜濤，同濟大學法學院教授、博士生導師金澤剛，上海社會科學院黨委副書記、法學研究所所長、教授、博士生導師姚建龍，圍繞法學教育應以培養應用型人才作為基本方向、并重體系性思維與論題性思維、充分重視源于現實案例的案例教學，培養學生發現、守護正義的精神，培養學生學會問題意識、學會爭議、質疑以及決疑，保持法律人樸素正義觀等方面進行了分享。

互動交流

該環節由上海二中院刑庭副庭長沈言主持，上海二中院刑庭職務犯罪團隊負責人李杰文、上海黃浦法院刑庭副庭長邱純杰、上海市檢二分院法律政策研究室副主任黃翀、上海崇明法院刑庭法官張一獻，分別從社會輿情影響下，如何實現情理法融合，確保三個效果統一；“以刑制罪”是否可以成為案件更優解的方法之一；如何把握刑法中因果關系的認定限度等進行提問。中國犯罪學學會副會長、北京大學法學院副院長、教授、博士生導師車浩、蘇州市檢察院黨組副書記、副檢察長王勇進行了解答。

活動總結

于改之 主持

中國刑法學研究會副會長

上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師

▲上海市政協社會和法制委員會副主任、

上海高院原副院長黃祥青

今天是一場特別的活動，有特別的收獲。第一，車浩教授這本《正義的決疑》聚焦重要的議題——精細思維。書中每一篇都是精細思維的成果，體現了精細思維的能力，產生了很好的效果。第二，書中的內容給審判工作提供了很多的啟示和方法論的指引。第三，車浩教授為精細思維的培養提供了路徑，即通過寫作培養精細思維。第四，要加強對人性和生活的關注。《正義的決疑》即是以車浩教授的情懷和良知作為支撐的產物。第五，裁判文書除了法律規范的表達外，要勇于將法官的心證公開，做到以理服人。

▲上海市檢二分院黨組書記、

檢察長陶建平

本次活動由車浩教授的最新力作《正義的決疑》，引出對理論與實務如何貫通的話題探討，極具意義。一是通過本書對現實案例的關照與分析，展現出車浩教授的治學態度和教學理念。二是通過本書對正義價值的審思與追問，彰顯了理論研究者的問題導向與分析框架，為實務工作者開辟了新的思考范式。三是通過本書的行文風格與表達，也對司法工作者以高質量法律文書和典型案例反哺理論發展提供參考與借鑒。期待此次活動成為序章，持續激發法學界與實務界的思想碰撞，共同助力法治事業的高質量發展。

▲法律出版社黨委委員、副總編輯張雪純

本次學術沙龍及新書分享會為理論界和實務界搭建了交流平臺，是一場理論與實踐交融的思想盛宴。一是選取的主題非常有價值，對于打通理論與實踐的鴻溝、促進法學理論的發展、培養高素質人才等具有重要作用。二是《正義的決疑》是以刑法教義學理論回應和引導實踐問題的典范，真正體現了理論與實踐的貫通。書中，車浩教授以其高超的語言藝術，用一個個故事表達出他對于困擾司法的一些疑難問題的思考和解答，為理論界和實務界帶來眾多啟發和感悟。三是法律出版社將與各級法院、檢察院以及各大法學院校繼續加強合作，以精品圖書為交流平臺和媒介，共同推動法學理論與實踐的發展和創新。

江浙滬等地公檢法代表，復旦大學、上海交通大學、同濟大學、華東師范大學、華東政法大學、上海政法學院、東南大學等高校的專家學者，律師代表等共計80余人參加活動。新疆烏魯木齊中院、青海果洛中院、云南臨滄中院、陜西西安中院、河南許昌中院等法院干警通過線上會議形式參加。

新書介紹

作者簡介

車浩，北京大學法學院副院長、教授，北大犯罪問題研究中心主任。教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授。第九屆全國十大杰出青年法學家。中國犯罪學學會副會長、學術委員會副主任。中國刑法學研究會常務理事。研究方向為中外刑法學。出版《階層犯罪論的構造》《刑法教義的本土形塑》《車浩的刑法題》等作品。曾兼任最高人民檢察院第一檢察廳副廳長(掛職)、北京市朝陽區人民檢察院副檢察長(掛職)，受聘為國家藥監局法律顧問、公安部法制局特邀專家以及北京市中院、上海市高院等多地法院的咨詢專家。

作者自序

本書討論了一些光怪陸離的故事，發生在一個構想中的城邦。我把這個城邦命名為“正義之城”，這并不意味著城里的事情都是正義的，而是說，每個故事都隱含著一些關于正義的爭議。“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”人們對正義的追求，往往寄托于“關乎善良及公平之藝術”的法律。然而歷史和現實都昭示，當法律不是良法，或者良法沒有被善用時，它也經常會偏離正義。

本書不是研究如何制定良法，而是探索如何善用法律，才能不讓正義的期待落空。書中的每一個故事，都提出了關于正義的疑問，但答案并沒有盤旋于理念天穹的抽象思辨，要尋找它們，需要俯身進入平凡的生活和具體的條文。貌似中性無感、平凡枯燥的法條文字，法的智慧藏身其中。

有些疑問，是關于愛與正義。愛有差等，但正義又要求平之如水。在甲乙丙丁的故事中，面對親密身份和情感的交織，到底是“法不容情”還是“法不外乎人情”?

對父母“見死不救”，構成殺人罪嗎?

袖手旁觀虐童行為，老師是不是共犯?

情人勒索分手費，刑法管不管?

對可同情的復仇者，能否“刀下留人”?

有些故事的背景，是現代的陌生人社會。人們不是靠愛拉近距離，而是靠權利劃定彼此邊界。在張三的故事中，能否厘清群己權界，成了正義實現的關鍵。

試衣間里的性行為，是否違法?

正當防衛，是拳擊比賽還是抗擊侵略?

不作為的網絡平臺，能否主張“技術中立”?

常年上訪，離尋釁滋事罪有多遠?

海晏河清、現世安穩是所有善良人的愿望。當現實不盡如人意時，刑罰能幫我們解決那些意難平嗎?在李四的故事中，如何揮舞如兩刃之劍的刑罰，才能避免兩受其害?

人販子一律死刑，有利于保護兒童嗎?

網絡誹謗他人出軌，能否提起公訴?

罵保健品是毒藥，構成損害商業信譽、商品聲譽罪嗎?

收買被拐賣的婦女罪，要不要提高刑罰?

法律帝國中各個部門法比鄰而居，難免藩籬交錯，邊界糊。道德不當、行政違法、民事侵權與刑事犯罪之間，是竟合還是界分，決定了熊老漢一家人的命運。

擺射擊游戲攤，是不是非法持有槍支罪?

無證賣玉米，算不算非法經營罪?

違規經營保險，能否定集資詐罪?

虛報材料騙取補貼，是否成立詐騙罪?

以上若干故事，組成了本書的四個部分。故事中包含的疑問，每天都在“正義之城”(書中簡稱為J城)中上演。正義能否以及如何通過法律決疑，挑戰著一個法律人的技藝，智慧和良知。對此，我只能嘗試給出部分答案，且不敢確定何為正解。一直以來，法理學、部門法與公眾的正義直覺，彼此間常有隔膜。本書嘗試溝通，但能力所限，寫下的只是一些分析的線索，留待讀者諸君更多的思考。

目錄

一、愛有等差，如何平之如水

1.對父母"見死不救"，構成殺人罪嗎?

生育繁衍的不息，不是一種受制于造物主的不得不的現象，而是因為其本身具有延續社會和種族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能順利實現的最有效的制度。在這個意義上，家庭的核心功能不是性，也不是愛，而是生育。

家庭成員相互救助的保證人義務，是生育功能正常運轉的必要條件。作為整個中國式家庭結構的一部分，成年子女對老年父母的保證人地位，同樣是家庭的生育功能能夠正常運轉的一個重要條件。

2.袖手旁觀虐童行為，老師是不是共犯?

每一位從事幼教工作的老師，對于所看護的兒童，都具有刑法上的保證人地位。他們不僅自己不能去傷害兒童，而且要保證兒童不受到他人傷害。一言以蔽之，施虐者有罪，知情不舉者，與施虐者同罪。

從效果上來看，老師之間的相互監督，可能比那個冰冷的攝像頭更加有效。更重要的是，這足以適應人們的正義直覺，完整地揭示出幼兒園這種特殊社會機構運行的應有形態，真正激發起幼師對自己職業的深刻理解、熱愛和敬畏。

3.情人勒索分手費，刑法管不管?

同居生活形成了一種不受民法保護但有事實基礎的“感情債"它在刑法上可以成為排除非法占有目的的理由。即使沒有權利基礎，只要事實層面上存在債務，就不構成財產犯罪，這將一直以來困擾學界的刑民關系的面紗，徹底性地掀開重要的一角。

為法秩序不認可的關系或事務去“定價”，背離了司法機關作為法秩序守護者的角色定位。這不是司法機關應當做出判斷的領域，而是司法機關應該回避的雷區。

4.對可同情的復仇者，能否“刀下留人”?

在“君子報仇，十年不晚”的場合，犯罪行為與被害人過錯之間，隔了較長的時空，為克服沖動、輕率、不理智的人性弱點提供了可能性，法秩序期待公民冷靜選擇使用合乎規范的方式，而非私力復仇去回應被害人的過錯。

民意洶涌，直奔最高人民法院而來。殺或不殺，已經不僅僅是個人的生死問題，而是在追問司法者，對于已經被符號化的鄉村惡政、暴力拆遷以及官民之爭到底持何種立場。

二、陌生人社會，群己權界何在

5.試衣間里的性行為，是否違法?

既然性是人性的一種本能，又是種族繁衍的必經手段，它為什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中進行?為什么，在公共場所的性行為，不能被接受為是那場所秩序的一部分，而要被認定為是“對秩序的擾亂”?

題目背后，拷問的是每個法律人的人生經歷、閱讀體驗以及內心確信。它們如同腦海深處的潺流水，推動著我們的思維之舟，也滋潤著每一個法律解釋和適用的技術動作，讓法教義學的工作，并不像表面上看起來那么枯燥干涸。

6.正當防衛，是拳擊比賽還是抗擊侵略?

在司法實踐中，那種認為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后侵害即告結束，防衛就必須停止的觀點，是把犯罪現場想象成了拳擊比賽。但如果過早裁定侵害停止，要求防衛人放棄防衛，侵害人卻再度發動侵害，此時，法律能趕到現場吹哨喊停嗎?

刑法上的正當防衛條款，特別是無限防衛權，它應當提供的不是一個人主動進入賽場之后，面對競技對手時的比賽規則，而是一個人被動卷入戰場之后，面對侵略者時的戰爭規則。

7.不作為的網絡平臺，能否主張“技術中立”?

一個中立行為可能在某些場合創造了風險，但它在日常生活中又被社會秩序允許和接納，那么，這個行為風險的實現，究竟是要歸責給行為人，還是要作為社會存續和進步所必付的代價，而由這個社會自己消化呢?

人們樂于分享的，絕不僅僅是淫穢視頻。應當被解禁的，也不僅僅是欲望和版權，還有信息和思想。分享的通道越順暢，邊界就越有被打破的可能。人類社會就是這么走過來的，也還將這樣走下去。

8.常年上訪，離尋釁滋事罪有多遠?

水能載舟亦能覆舟。治水之道在于疏通而非封堵。通過定罪解決信訪問題，是用刑法強行封堵疏通管道。較輕的后果，是反而增加信訪動因，形成惡性循環。嚴重的后果，是逼漲不滿情緒，積蓄決堤風險，以短期維穩的方式，埋下長期素亂的種子。

尋釁滋事罪，是用來打流氓的，而不是用來要流氓的。司法者腦海中應當先有一個為構成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有實施該構成要件行為的人符合這一典型形象，才能將其入罪。

三、刑罰雙刃劍，能否用之得當

9.人販子一律死刑，有利于保護兒童嗎?

法律到底怎樣規定，才能最好地保護我們的孩子，而不是最直白地表達我們的憤怒?在“天下無拐”仍然是一個美好愿望的情況下，讓已經陷入困境的被拐孩子盡可能受最少傷害，其意義與減少拐賣案件數量一樣重要。

面對一個能夠根據法律激勵來選擇行為的理性犯罪人，制定更嚴密、合理、有差異性和區別度的“刑罰價目表”，才能爭取到有利于保護對象的最大利益。

10.網絡誹謗他人出軌，能否提起公訴?

當誹謗行為指向不特定個體，名譽受損的風險就由此溢出到由無數個體組成的社會中，公眾在人格權和隱私權方面的安全感下降，防不勝防的恐慌情緒，甚至引發社交自由萎縮。這種溢出效應已經構成了對社會秩序的威脅，可以成為自訴原則的公訴例外。

只有遵循規則應對個案，才是有德行的法治而非德治。規則是普遍適用的，不能一案一議，但對于規則的理解和適用，是朝著有利于讓普通老百姓感受到公平正義的方向，這就是有德行的法治。

11.罵保健品是毒藥，構成損害商業信譽、商品聲譽罪嗎?

現代社會中，幾乎所有的商業廣告，多少都帶有夸張成分，公眾對此早已習以為常。如果商家捏造事實，那自然有虛假廣告罪在等著他。但是，如果是在效用價值方面夸大虛飾，那么，這種價值浮夸，就處在現代社會能夠接受和容忍的廣告含義之內。

相應地，商家要享有多少被他人容忍價值浮夸的空間，自己也要能夠容忍多少被價值貶損的空間。在這個意義上，吹牛還真就是要上點稅的。如果允許商家做廣告吹噓是“神藥”，那也得允許消費者豎中指說這個是“毒藥”。

12.收買被拐賣的婦女罪，要不要提高刑罰?

部門法學者也肩負著批判和修改法律、追求良法的使命，但是批判法律不能日常性地位于解釋法律的使命之上。解釋法律通常是第一位的，除非是法律的非正義達到了難以用解釋來校正的情況下，才應啟動批判。這個工作順序不能顛倒。

任何一個宏觀層面的制度設計，包括法律的修改和調整，都要考慮到具體執行層面執法者的行動邏輯，以及由此導致的可能完全背離立法者初衷的結果。如果不考慮這些，那并不是真正地關心被拐婦女，而只是顧著在紙面上發泄怒火和表達良知。

四、刑民行交叉，如何厘清邊界

13.擺射擊游戲攤，是不是非法持有槍支罪?

譴責一個沒有違法性認識的人，屬于缺乏正當性的不教而誅，也違反了責任主義原理。如果司法人員完全不顧及普通人樸素的正義直覺，就會降低法律的道德信譽，司法權威逐漸削弱，犯罪控制能力不升反降。

槍對公共安全的重要性，不僅僅是實際殺傷力，還包括槍支可能致人傷亡的暴力形象。刑法上的“非法”概念，不是指與某一項而是指與包括成文要素和不成文要素的整具體法律規定相抵觸，.個法秩序不相容。

14.無證賣玉米，算不算非法經營罪?

由于現階段實行的“社會主義市場經濟”，既不是完全的計劃經濟，也不是徹底的市場經濟，因此，才會有投機倒把罪這只“大口袋罪”的廢除，以及非法經營罪這只“小口袋罪”的繼續存在。

更重要的是，隨著時代發展、社會變遷以及治理方略的調整，“社會主義市場經濟體制”必然會“法與時俱轉”地發生改變。相應地，以“社會主義市場經濟秩序”作為保護法益的非法經營罪，其入罪范圍也往往處于一種變動不居的狀態。

15.違規經營保險，能否定集資詐騙罪?

行政法上的“違規集資"，不等于刑法上的“非法集資”。非法集資類犯罪的“非法”，是指在集資的主體、資質、合同等最重要的方面，缺乏法律根據或者完全虛假的集資行為。不宜把寬泛無邊的各種違規集資行為，都納入刑法打擊的范圍集資類犯罪的“非法”。

詐騙罪的設置是為了保護財產交換的對價安全，而不是為了全面保護人們在財產交往中的信任。詐騙罪保障的僅僅是也只能是財產交換中最重要最核心的部分，即當事人在經濟回報上不受欺騙。

16、虛報材料騙取補貼，是否成立詐騙罪?

在審查詐騙案中是否存在財產損失時，應當注意財產的經濟價值與社會價值兩個方面。“有意識的自我損害”通常不構成詐騙罪，因為被害人自動地放棄了財產的經濟價值。除非，案件中存在社會目的落空的情形，由此例外地引出對財產的社會價值的判斷。

任何教義學上的概念和規則，如果不能落在一個個具體的判例中顯示出其運用和后果，如果不能依附于一個個具體的判例之上得到延續，就不可能有長久的生命力。

責任編輯 | 翟珺

文字整理 | 李鳳 鄭一格

攝影 | 夏佳超

版面編輯 | 周彥雨