來(lái)源 | 弱有所思
作者 | 朱慶育,南京大學(xué)法學(xué)院教授
介紹具體的書目之前,先稍微鋪墊一下。
民法文獻(xiàn),從分類上說(shuō),有講求知識(shí)體系化的教科書,以及專題研究著作與論文,也有理論導(dǎo)向與實(shí)務(wù)導(dǎo)向的文獻(xiàn)。數(shù)量之多,浩若煙海,無(wú)論是誰(shuí),都無(wú)法遍檢。所謂書目介紹,只能受制于介紹者的閱讀經(jīng)驗(yàn)以及文獻(xiàn)可獲取程度。在此前提下,所介紹的文獻(xiàn)又局限于教科書,原因很簡(jiǎn)單,對(duì)于初學(xué)者而言,教科書是進(jìn)入專業(yè)之門的唯一合適知識(shí)載體。當(dāng)然,對(duì)于體系研究者來(lái)說(shuō),教科書也是唯一合適表達(dá)學(xué)科知識(shí)體系的載體。也就是說(shuō),教科書是知識(shí)體系的起點(diǎn)和終點(diǎn)。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是,讀書,尤其是初學(xué)者入門第一本教科書,一定要選擇最好的書。最好的書能夠提供最經(jīng)得起檢驗(yàn)的知識(shí),也是進(jìn)入知識(shí)領(lǐng)域的最佳路徑。第一次閱讀必然會(huì)成為后續(xù)學(xué)習(xí)的知識(shí)基礎(chǔ),初學(xué)者缺乏鑒別力,如果從閱讀中獲取的知識(shí)是錯(cuò)誤的,輕則增加學(xué)習(xí)成本,重則在錯(cuò)誤的道路上迅奔,終于積重難返。《連城訣》里,好好的“唐詩(shī)劍法”被教成“躺尸劍法”,弟子平日里練功,看著像模像樣,哪知越刻苦錯(cuò)得越離譜,等到臨陣對(duì)敵,才發(fā)現(xiàn)章法全亂,自然免不了一敗涂地。
經(jīng)常有人覺(jué)得,對(duì)付初學(xué)者還不容易嗎?他懂什么,隨便說(shuō)兩句不就夠他用的了?所以總以為給初學(xué)者讀的書是最容易寫的。這實(shí)際上是一種行騙心態(tài)。是的,要騙倒無(wú)知的初學(xué)者很容易,但要讓他們真正懂得那個(gè)未知領(lǐng)域,卻很難。這也是為什么越是入門的書,越講求概念精準(zhǔn)體系融貫三觀正確。反倒是學(xué)到一定程度后,不用擔(dān)心你讀爛書,因?yàn)槟阋呀?jīng)有鑒別力了,沒(méi)那么容易被帶偏。
問(wèn)題是,怎么選擇最好的書?
如果法學(xué)是數(shù)學(xué)或者自然科學(xué),那就比較簡(jiǎn)單,在世界范圍內(nèi)選擇寫得最好的就行。數(shù)學(xué)和自然科學(xué)不會(huì)因?yàn)榈赜蚧蛘谓?jīng)濟(jì)制度不同而不同,除了那個(gè)特定的年代,不會(huì)有數(shù)學(xué)與中國(guó)數(shù)學(xué)、物理與中國(guó)物理的差別,當(dāng)然也不會(huì)有資本主義數(shù)學(xué)與社會(huì)主義數(shù)學(xué)的差別。
法學(xué)確實(shí)曾經(jīng)努力向數(shù)學(xué)與自然科學(xué)靠攏。新康德主義哲學(xué)家文德?tīng)柊喔嬖V我們:十七世紀(jì)是自然科學(xué)的世紀(jì)。從這個(gè)世紀(jì)開(kāi)始,所有學(xué)科都以自然科學(xué)為范本,法學(xué)當(dāng)然也不例外。霍布斯就說(shuō):“運(yùn)算法并不限于數(shù)字方面,而是所有可以相加減的事物全部適用。”“政治學(xué)著作家把契約加起來(lái)以便找出人們的義務(wù),法律學(xué)家則把法律和事實(shí)加起來(lái)以便找出私人行為中的是和非。”其他思想家法學(xué)家如斯賓諾莎、沃爾夫、普芬道夫、格勞秀斯等無(wú)不認(rèn)定,法學(xué)是可以用一套數(shù)學(xué)幾何方法加以證明的學(xué)科。與此同時(shí),邏輯三段論也順勢(shì)成為法律推理的經(jīng)典樣式。在萊布尼茨的理想中,借助科學(xué)語(yǔ)言,法律紛爭(zhēng)的裁斷最終可以轉(zhuǎn)換成數(shù)學(xué)演算。歷史法學(xué)派則干脆比照自然科學(xué)(Naturwissenschaft)的構(gòu)詞法,創(chuàng)造法律科學(xué)(Rechtswissenschaft)一詞,攀附之心躍然紙上。
很不幸,法學(xué)的科學(xué)之路在1847年遭到當(dāng)頭棒喝。
這一年,檢察官基爾希曼在柏林法學(xué)會(huì)做了一場(chǎng)演講,主題是“論法學(xué)作為科學(xué)的無(wú)價(jià)值性”。基爾希曼說(shuō):“以偶在現(xiàn)象為其研究對(duì)象者,自身亦終淪為偶在。立法者修改三個(gè)字,所有法學(xué)文獻(xiàn)將因此變成一堆廢紙。”科學(xué)的研究對(duì)象是恒在,實(shí)證法尤其是制定法卻是偶在,隨時(shí)會(huì)因?yàn)榱⒎ǖ母淖兌淖儭;谂荚诂F(xiàn)象形成的知識(shí),怎么可能會(huì)是科學(xué)知識(shí)?
不管法學(xué)的科學(xué)之夢(mèng)是不是因此而破滅,基爾希曼所說(shuō),至少有一點(diǎn)不容回避:法律教義學(xué)須以一國(guó)主權(quán)者制定或認(rèn)可的實(shí)證法為解釋對(duì)象,所以,確實(shí)存在德國(guó)法學(xué)、中國(guó)法學(xué)這樣的區(qū)別。這也就意味著,其他國(guó)家的法學(xué)教科書無(wú)論寫得多好,都不能直接拿來(lái)就用。
可這是不是意味著,其他國(guó)家的法律規(guī)則以及法學(xué)理論沒(méi)有借鑒參考意義?不同國(guó)家的法學(xué)因此就不存在對(duì)話交流的可能?
1966年,在相同的地點(diǎn)相同的學(xué)會(huì),法學(xué)家拉倫茨發(fā)表題為“論法學(xué)作為科學(xué)的不可或缺性”演講,與其前輩隔世對(duì)話。拉倫茨說(shuō):“只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問(wèn)不會(huì)停止,如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問(wèn)不會(huì)停止,法學(xué)就會(huì)存在,對(duì)于人類即是不可或缺——這不僅是因?yàn)樗兄鴮?shí)踐功用,更在于它表述著人類精神的實(shí)質(zhì)。”
這告訴我們,法律規(guī)則無(wú)妨是地方的偶在的,但規(guī)則所表述的原理理念則是普適的恒在的,因?yàn)槿祟愖非笳x的精神是普適的。在這個(gè)意義上,各國(guó)法律同氣連枝,交流借鑒不僅可能,而且必要。
事實(shí)上,清末改律以來(lái),中國(guó)法律,無(wú)論是具體的規(guī)則還是抽象的原理,就一直受到西方許多國(guó)家的影響。1949年政權(quán)更易后依然如此。就目前民法而言,影響最大的包括蘇聯(lián)、德國(guó)、日本和民國(guó)(臺(tái)灣)四個(gè)來(lái)源。蘇聯(lián)民法的壓倒性影響主要在上世紀(jì)90年代之前,伴隨著它的解體和我們的政治經(jīng)濟(jì)改制,影響力已迅速消退。
我介紹的書目可能會(huì)稍微有點(diǎn)多,而且只是“介紹”,不是“推薦”,更不是“指定”。基本上,沒(méi)有任何一部教科書是非讀不可的,不過(guò)建議至少非讀其中某一部不可。我說(shuō)的讀,是指從頭至尾一字不落的通讀。沒(méi)有通讀,很難形成體系性的知識(shí)架構(gòu)。
另再說(shuō)明一點(diǎn),考慮到獲取渠道,所介紹的,都是中國(guó)大陸1949年以后公開(kāi)出版發(fā)行的教科書。
書目介紹分三大類,依次是概論·思維、背景與主流;背景又分時(shí)間、地域及法族三個(gè)系列。
1.概論·思維
1.1 迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》,鄭沖譯,法律出版社2006年,66元;
1.2 哈里·韋斯特曼/哈爾姆·彼得·韋斯特曼:《德國(guó)民法基本概念(第16版)》,張定軍、葛平亮、唐曉琳譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年,39元;
1.3 漢斯-約哈希姆·慕斯拉克/沃夫?qū)ず溃骸兜聡?guó)民法概論(第14版)》,劉志陽(yáng)譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年,98元;
1.4 迪特爾·梅迪庫(kù)斯:《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》,陳衛(wèi)佐、田士永、王洪亮、張雙根譯,法律出版社2012年,28元;
1.5 王澤鑒:《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,北京大學(xué)出版社2009年,38元。
德國(guó)民法的總分則編制對(duì)教學(xué)造成不少困擾。總則位于法典首編,基于某種思維慣性,課程安排上,總論也就相應(yīng)的成了首發(fā)陣容。可總則規(guī)范是公因式,最抽象難懂,容易讓初學(xué)者望而生畏,教學(xué)難度因此增加不少。
當(dāng)然,這也不是沒(méi)好處,比如說(shuō),可以在第一時(shí)間甄別出哪些人不適合學(xué)民法,讓這些人盡早棄暗投明,免得浪費(fèi)彼此的表情和生命。
德國(guó)早期教科書都很難,上世紀(jì)尤其是下半葉,德國(guó)許多法學(xué)家開(kāi)始尋找簡(jiǎn)化易行之道。這也許跟納粹上臺(tái)導(dǎo)致人才大量流失、進(jìn)而導(dǎo)致德國(guó)人整體智商水平下降有關(guān)。簡(jiǎn)化成果之一,就是寫作出版基礎(chǔ)教程或者概論教程。基礎(chǔ)概論教程大大降低傳統(tǒng)教科書的難度,也大多不遵循法典編排順序,用基本概念與知識(shí)點(diǎn)打通總則分則。上面前三部書目都稱得上是當(dāng)代德國(guó)最好的基礎(chǔ)概論教材。
施瓦布是親屬法大家,親屬法教科書是德國(guó)當(dāng)代最好的教科書之一。哈里·韋斯特曼是德國(guó)利益法學(xué)轉(zhuǎn)向評(píng)價(jià)法學(xué)的代表,他的大型物權(quán)法教科書已成為經(jīng)典。
體系化教學(xué)的通常路徑是,借助抽象概念建構(gòu)規(guī)范體系,這種“概念思維”是正向路徑。民法體系另有一條反向認(rèn)知之路,就是所謂的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維。
法律以裁決糾紛為目的。體系完備的法律規(guī)范,應(yīng)涵括各種可能糾紛的解決之道,反過(guò)來(lái)說(shuō),如果對(duì)糾紛的類型預(yù)判比較周延,順著糾紛類型反向認(rèn)知的規(guī)范體系也就比較完備。
絕大多數(shù)民事糾紛,最終都落足于要求對(duì)方做什么或者不做什么,要求能不能得到滿足,取決于有沒(méi)有實(shí)體法基礎(chǔ)予以支持。這樣,絕大多數(shù)民事糾紛的模式就可以概括為“誰(shuí)向誰(shuí)依據(jù)什么請(qǐng)求什么”。當(dāng)事人只管“請(qǐng)求什么”,法律人則負(fù)責(zé)“依據(jù)什么”。“依據(jù)什么”即是支持“請(qǐng)求什么”的實(shí)體法基礎(chǔ),專業(yè)術(shù)語(yǔ)上叫“請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)”,或者簡(jiǎn)單一點(diǎn),叫“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”。
不同的糾紛類型,不同的“請(qǐng)求什么”,對(duì)應(yīng)不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。通過(guò)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的檢索與建構(gòu),民法規(guī)范體系也就逐漸浮出水面。這種思維至少有兩個(gè)好處:一是直面糾紛以尋求解決之道,干脆利落;二是可借此檢驗(yàn)實(shí)證法規(guī)范的體系周延性。
近五十年來(lái),請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維在德國(guó)影響越來(lái)越大,如今已成為主流。梅迪庫(kù)斯是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維的倡導(dǎo)者之一,他首版于1968年的《民法》,是以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為線索重構(gòu)民法規(guī)范體系的經(jīng)典之作。《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》是《民法》的簡(jiǎn)寫版。王澤鑒教授的《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,則是以臺(tái)灣民法為梳理載體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論漢化版,也是漢語(yǔ)法學(xué)迄今唯一一部此類教科書。
某種程度上說(shuō),請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維比傳統(tǒng)的概念思維更貼緊實(shí)證法,梅迪庫(kù)斯與王澤鑒用的分別是德國(guó)民法和臺(tái)灣民法條文,閱讀時(shí),需要備上我們自己的法條,隨時(shí)對(duì)照替換。當(dāng)然,這個(gè)閱讀方法,其實(shí)是適用于一切不以我們自己實(shí)證法為解釋對(duì)象的教科書。
另外提醒一下,請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)以整個(gè)民法的規(guī)范體系對(duì)檢索對(duì)象,更偏重于糾紛實(shí)際裁決的思維進(jìn)路,如果沒(méi)有相當(dāng)?shù)闹R(shí)基礎(chǔ),用案例帶動(dòng)整個(gè)規(guī)范體系,可能反而會(huì)讓初學(xué)者感覺(jué)吃力。所以我的建議是,先按傳統(tǒng)套路,用概念串過(guò)一遍民法后,再來(lái)考慮請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維。
2.背景:時(shí)間
2.1 佟柔主編:《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》(修訂版),人民法院出版社2008年,36元;
2.2 謝懷栻:《民法總則講要》,北京大學(xué)出版社2007年,28元;
2.3 張俊浩主編:《民法學(xué)原理(上下冊(cè))》(修訂3版),中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年,45元;
2.4 梅仲協(xié):《民法要義》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年,34元;
2.5 史尚寬:《民法總論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年,39元。
五部都是漢語(yǔ)法學(xué)家著作,之所以歸入背景系列,是因?yàn)榻炭茣槍?duì)的實(shí)證法已經(jīng)或者將要時(shí)過(guò)境遷,意義主要在于追尋漢語(yǔ)法學(xué)歷史足跡。
前三部針對(duì)的實(shí)證法主要是《民法通則》。
佟柔先生生前任教于中國(guó)人民大學(xué)。蘇聯(lián)影響時(shí)期,這所大學(xué)是中國(guó)大學(xué)的“工作母機(jī)”。蘇聯(lián)專家培訓(xùn)人民大學(xué)教師,人民大學(xué)教師培訓(xùn)全國(guó)各大學(xué)教師,各大學(xué)教師再轉(zhuǎn)授學(xué)生。佟先生有新中國(guó)“民法先生”之譽(yù),尤其在民法經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng),以“中國(guó)民法調(diào)整社會(huì)主義初級(jí)階段的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”論斷,為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的民法爭(zhēng)得一席之地。
《中國(guó)民法學(xué)》是上世紀(jì)90年代初由陶希晉先生總主編的新中國(guó)第一套大型民法教科書,包括《民法總則》(佟柔主編)、《財(cái)產(chǎn)繼承》(劉春茂主編)、《財(cái)產(chǎn)所有權(quán)》(楊振山主編)、《民法債權(quán)》(王家福主編)及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》(劉春茂主編)五卷(《財(cái)產(chǎn)所有權(quán)》卷未出版)。在這套書的總序中,陶先生代表編委會(huì)提出編纂民法典的建議,這應(yīng)該是《民法通則》之后首次較為正式的民法典編纂建議。從這套教科書各卷設(shè)置中,也可看到編委會(huì)關(guān)于民法典編制的態(tài)度。佟先生主編的《民法總則》代表新中國(guó)直到90年代的主流學(xué)說(shuō),那時(shí)候,蘇聯(lián)影響的印記還清晰可見(jiàn)。這部書首版于1990年,目前已絕版,2008年的“修訂版”其實(shí)是重排版。
謝懷栻先生是在國(guó)民政府中央政治學(xué)校大學(xué)部接受的法律教育,臺(tái)灣光復(fù),作為派往臺(tái)灣的第一批法官,簽署了第一份判決書,兩年后回到大陸,曾經(jīng)擔(dān)任同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授。上世紀(jì)50年代末,謝先生因?yàn)榘l(fā)表“不能用政策取代法律”的言論,被打成右派,直到1979年才恢復(fù)工作。時(shí)代悲劇使然,謝先生一生沒(méi)有體系化的教科書作品,這部《民法總則講要》,是目前任職于浙大法學(xué)院的張谷教授從謝先生散見(jiàn)各處的作品中,按照民總的體例集合編成。
謝先生暮年才有機(jī)會(huì)出國(guó),但他的英德俄日文均達(dá)到文獻(xiàn)翻譯的程度,學(xué)習(xí)德文的方法之一,是背誦德國(guó)民法典條文。中斷研究二十余年,年屆六旬重拾法學(xué)后,謝先生洞察之敏銳、判斷之精準(zhǔn),學(xué)界仍然無(wú)出其右。這一方面說(shuō)明謝先生天縱英才,另一方面可以看到,那個(gè)時(shí)代本科教育練就的功底有多扎實(shí),再一方面,也量度了數(shù)十年間我們的民法進(jìn)步程度。
關(guān)于本科基礎(chǔ)需要多說(shuō)幾句。很多同學(xué)有這樣的想法:我本科時(shí)候馬虎一點(diǎn)沒(méi)關(guān)系,以后讀碩士博士的時(shí)候好好學(xué)習(xí)就好了。對(duì)不起,如果本科階段沒(méi)好好學(xué)習(xí),以后基本就沒(méi)希望了。該打基礎(chǔ)的時(shí)候沒(méi)打好基礎(chǔ),指望后來(lái)再補(bǔ),基本上也只能騙騙自己。
你根本不信:又忽悠了,那誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)本科都不是學(xué)法律的,還不照樣成了著名法學(xué)家?那誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)本科就是一個(gè)混,還不照樣成了業(yè)界精英?我的論斷當(dāng)然不適用于天才。如果那個(gè)人不是天才,你看到的就可能不是你想的那樣:成為著名法學(xué)家或業(yè)界精英,可能不是因?yàn)榉▽W(xué)造詣高或?qū)I(yè)嫻熟,而是因?yàn)閯e的原因;成為著名法學(xué)家或業(yè)界精英,也可能是因?yàn)槲覀儽究品▽W(xué)教育很失敗,失敗到有沒(méi)有受過(guò)本科教育都沒(méi)什么差別。
我是法學(xué)教師,只負(fù)責(zé)判斷專業(yè)程度,不負(fù)責(zé)判斷人生。
回到教科書。張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》于我有特殊意義。這部教科書首版于1991年,我是第一屆使用的學(xué)生。那時(shí)候,我正處于對(duì)法學(xué)的極度困惑中,非常想不通,怎么會(huì)有這么沒(méi)邏輯沒(méi)智力含量的學(xué)科?極度困惑轉(zhuǎn)化為對(duì)自己的極度懷疑之前,我遇到了這部教科書,從此,我迷上了民法。這部教科書、尤其是張俊浩教授執(zhí)筆的總論部分,讓我第一次領(lǐng)略到民法的體系之美和思辨的樂(lè)趣,也看到學(xué)術(shù)表達(dá)與辭章文采的兼容。這些感受,至今仍在影響我的治學(xué)與教學(xué)風(fēng)格。
《民法學(xué)原理》寫作之時(shí),年輕的作者們要求自己寫出十年內(nèi)不會(huì)被超越的教科書。在我看來(lái),這部書出版的二十年里,都代表著大陸民法學(xué)教科書的最高水平。很可惜,這部教科書在2000年第三版后,就沒(méi)有再修訂更新過(guò),這最后一版如今也已絕版。
后兩部是民國(guó)教科書的典范,版本則都是上世紀(jì)末本世紀(jì)初的新校本。
無(wú)論大型教科書還是簡(jiǎn)明教科書,要寫好都很難。不過(guò),大型教科書的論述空間更為從容,相比較而言,簡(jiǎn)明教科書成為經(jīng)典的難度也許更高一些。寫作者不僅必須對(duì)知識(shí)脈絡(luò)了然于胸,清楚如何去枝存干,還要求對(duì)法學(xué)原理具有精深理解,有能力將其滲透到精煉的表達(dá)中。瑞士民法典的締造者胡貝爾的理想是:外行能看懂,內(nèi)行能看到更多。簡(jiǎn)明教科書的理想則在“文簡(jiǎn)義明、言近旨遠(yuǎn)”八字。漢語(yǔ)法學(xué)中,個(gè)人認(rèn)為,迄今為止最接近這一理想的,當(dāng)推梅仲協(xié)先生《民法要義》。
梅先生是謝懷栻先生的大學(xué)老師和法律系主任。在《民法要義》的序言里,謝先生說(shuō)過(guò)一個(gè)親身經(jīng)歷的故事:大學(xué)第二年分專業(yè),各系主任無(wú)不極盡招攬之能事,唯有梅先生上臺(tái),告誡諸生選擇本系須慎重,因?yàn)椤爸粫?huì)英文是不夠的,必須再學(xué)德文和日文。因此,法律系的課程較之其他各系的要繁重得多,因?yàn)榉上档膶W(xué)生要在三年內(nèi)學(xué)好德文和日文。他說(shuō),不愿學(xué)或者怕學(xué)德文和日文的人不要到法律系來(lái),害怕課程繁重的人不要到法律系來(lái)。”那一年,全校近二百名學(xué)生中,有九名進(jìn)入法律系,其中包括謝先生。另有一位姚瑞光先生,后來(lái)成為臺(tái)灣“司法院”大法官。
民國(guó)教科書以簡(jiǎn)明版為多,史尚寬先生的《民法總論》是罕見(jiàn)的大型教科書,同時(shí)也是最為經(jīng)典的漢語(yǔ)法學(xué)大型教科書。民法體系博大精深,潘德克頓時(shí)代后,即使是德國(guó)法學(xué)家,也很少有人能貫通整個(gè)體系。史先生以一己之力完成“民法全書”,總論、債法(包括債總債各)、物法、親屬與繼承各編均有大型教科書出版。再想想當(dāng)時(shí)的寫作工具,則這一成就更是驚人。
從時(shí)代來(lái)看,史先生算是趕上德國(guó)潘德克頓法學(xué)的余緒,其寫作風(fēng)格,也確實(shí)帶有潘德克頓法學(xué)的印記。也許可以說(shuō),史先生是中國(guó)第一位也是最后一位潘德克頓法學(xué)家。
完成“民法全書”,重點(diǎn)不在于“完成”。史先生之所以不可繞過(guò),不在于作品數(shù)量之多,而在于質(zhì)量之高。《民法總論》資料極其豐富,比較法視野宏闊,德日瑞法等主要參照法例無(wú)不征引詳備,并且均反映各國(guó)當(dāng)時(shí)最新研究成果。更重要的是,史先生對(duì)于民法思維把握極其精準(zhǔn),許多認(rèn)識(shí),直到今天仍然站在學(xué)術(shù)最前沿。
很可惜,沒(méi)有人替史先生修訂著作,經(jīng)過(guò)百年,史先生宏著因?yàn)橘Y料變得陳舊及語(yǔ)言風(fēng)格問(wèn)題,已經(jīng)越來(lái)越淡出閱讀書單。
2.背景:地域
2.6 王澤鑒:《民法總則》,北京大學(xué)出版社2009年,49元;
2.7 施啟揚(yáng):《民法總則》(修訂第8版),中國(guó)法制出版社 2010年,52元;
2.8 黃立:《民法總則》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年,32元;
2.9 鄭玉波:《民法總則》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年,36元。
這幾部教科書是當(dāng)下作品,列入背景系列,是因?yàn)橐允┬杏谂_(tái)灣的“民法典”為闡述對(duì)象,構(gòu)成地域性背景,與歷時(shí)性的時(shí)間背景對(duì)應(yīng)。
王澤鑒先生不用多介紹,學(xué)術(shù)影響最為廣泛的漢語(yǔ)法學(xué)家,沒(méi)有之一。王先生著作幾乎達(dá)到“凡有井水處,皆能歌柳詞”的程度,這一方面當(dāng)然是因?yàn)橥跸壬鷮W(xué)術(shù)造詣讓人信服,另一方面,也是因?yàn)橥跸壬炭茣鴮懛ㄓH民。
臺(tái)灣從1960年代開(kāi)始往德國(guó)公派留學(xué)生。王先生1964年獲公派,算是最早的之一,先在海德堡大學(xué),后轉(zhuǎn)赴慕尼黑大學(xué)獲得博士學(xué)位,回臺(tái)后任教于臺(tái)灣大學(xué)。王先生一直致力于德國(guó)法學(xué)范式的臺(tái)灣化,幾乎是一己之力推動(dòng)臺(tái)灣案例研究和教科書知識(shí)轉(zhuǎn)型。王先生的案例研究結(jié)集八冊(cè),有“天龍八部”的美譽(yù);教科書方面,王先生借鑒德國(guó)簡(jiǎn)明教科書的寫法,用精心設(shè)計(jì)往往也是有趣的小案例串起基本知識(shí)點(diǎn),加之筆端常含感情,讓初學(xué)者感到生動(dòng)親切的同時(shí),予以精神上的激勵(lì)。
施啟揚(yáng)先生也是1960年代初的公派留德,海德堡大學(xué)法學(xué)博士,回臺(tái)后曾經(jīng)任教于臺(tái)灣大學(xué),之后從政,1999年從“司法院”院長(zhǎng)職位上退休。也許是多年從政的緣故,施先生著述不多,在大陸影響也不大,但個(gè)人認(rèn)為,施先生《民法總則》在“文簡(jiǎn)義明、言近旨遠(yuǎn)”方面,直追梅仲協(xié)先生。
黃立先生退休前是政治大學(xué)教授,奧地利維也納大學(xué)法學(xué)博士,不過(guò),黃先生主要是以德國(guó)法而不是奧地利法作為參照背景。臺(tái)灣學(xué)者對(duì)其“民法典”普遍感到自豪,教科書也一般走平穩(wěn)路線,黃先生《民法總則》則獨(dú)樹一幟,學(xué)術(shù)立場(chǎng)鮮明,對(duì)立法也時(shí)有批評(píng),算得上是比較有個(gè)性的一部教科書。
從年齡上說(shuō),1916年出生的鄭玉波先生本可歸入時(shí)間背景,但他的《民法總則》1959年在臺(tái)灣首版,跟大陸沒(méi)什么關(guān)系,所以歸到地域背景。法大出版社的簡(jiǎn)體字版所據(jù)版本是臺(tái)灣三民書局的1982年修訂版。
鄭玉波先生畢業(yè)于日本京都帝國(guó)大學(xué),知識(shí)背景日本法。王澤鑒先生之前,臺(tái)灣最流行的教科書應(yīng)屬鄭先生。其原因,一方面臺(tái)灣尚未擺脫日據(jù)時(shí)期日本法的影響,另一方面,鄭先生文字以通曉流暢著稱,便于閱讀。
2.背景:法族
2.10 迪特爾·梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年,62元;
2.11 卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論》(上下冊(cè)),王曉曄等譯,法律出版社2003年,69元;
2.12 漢斯·布洛克斯/沃爾夫-迪特里希·瓦爾克:《德國(guó)民法總論(第33版)》,張艷譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年,49元;
2.13 本德·呂特斯/阿斯特麗德·施塔德勒:《德國(guó)民法總論(第18版)》,于鑫淼、張姝譯,法律出版社2017年,68元;
2.14 山本敬三:《民法講義I 總則(第3版)》,解亙譯,北京大學(xué)出版社,2012,62元;
2.15 我妻榮:《新訂民法總則》,于敏譯,中國(guó)法制出版社,2008,全套八冊(cè)386元。
我國(guó)民法概念體系和思維方式,受德國(guó)和日本影響最大,因此法族背景,只介紹這兩個(gè)立法例。
梅迪庫(kù)斯《德國(guó)民法總論》是大型教科書,絕對(duì)的經(jīng)典,堪稱沒(méi)有哲學(xué)詞匯的實(shí)證法化自由主義哲學(xué),私法自治理念滲透到每一個(gè)細(xì)節(jié)。
上世紀(jì)末,米健教授主持“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”大型翻譯計(jì)劃。在此之前,雖然我們總是自稱德國(guó)體系的繼受者,但關(guān)于德國(guó)法的知識(shí),大多輾轉(zhuǎn)自年代久遠(yuǎn)的民國(guó)作品以及臺(tái)灣日本的二手介紹。米教授的翻譯計(jì)劃使得中國(guó)學(xué)者與學(xué)生能夠直接閱讀德國(guó)第一流文獻(xiàn),其影響之深遠(yuǎn),怎么估計(jì)都不會(huì)過(guò)分。
梅迪庫(kù)斯民總是這套翻譯計(jì)劃里出版的第一部民法教科書,也是我閱讀體驗(yàn)最深的一部民法書。2000年出版,我正讀博士,第一時(shí)間買來(lái),停止其他一切閱讀,每天十幾個(gè)小時(shí)從早讀到晚,花了大概一周時(shí)間。最后還剩十幾頁(yè)的時(shí)候,正是傍晚時(shí)分,宿舍突然停電,我挪到窗戶邊上,就著最后一點(diǎn)夕照逐字讀完。合上書的那一刻,我興奮得在屋子里走來(lái)走去,仿佛剛從一座寶山滿載而歸。以后當(dāng)然也還讀到很多民法好書,也不乏理論精深識(shí)見(jiàn)非凡的論著,但那種想要仰天長(zhǎng)嘯的感覺(jué)再也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)了。
閱讀翻譯作品,總是免不了受制于翻譯質(zhì)量。梅迪庫(kù)斯民總的譯者是邵建東教授。在我讀過(guò)的漢譯德國(guó)法律文獻(xiàn)中,個(gè)人認(rèn)為,這本書是譯得最好的。
拉倫茨的《德國(guó)民法通論》其實(shí)是總論,也是一部大型教科書。同在“德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著”系列里,據(jù)說(shuō)出版社認(rèn)為,梅迪庫(kù)斯的書已經(jīng)叫《德國(guó)民法總論》了,再來(lái)一本名字相同的書不太好,于是改成“通論”。這本書根據(jù)德文第7版翻譯,是拉倫茨生前親自修訂的最后一版。
拉倫茨大概是德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家對(duì)漢語(yǔ)世界影響最大的一位,學(xué)生王澤鑒是“華人民法第一人”,民總教科書和《法學(xué)方法論》有中譯本,去年(2018年),教授資格論文《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》也被翻譯過(guò)來(lái)。當(dāng)然,在德國(guó),拉倫茨也是二十世紀(jì)以來(lái)最具影響的法學(xué)家之一。
拉倫茨兼跨法哲學(xué)、法學(xué)方法論與法律教義學(xué)三層領(lǐng)域,以研究黑格爾法哲學(xué)名世,也是二戰(zhàn)后評(píng)價(jià)法學(xué)的最重要代表。梅迪庫(kù)斯民總不使用哲學(xué)詞匯,《德國(guó)民法通論》則滲入拉倫茨的法哲學(xué)思想,是一部哲學(xué)意味濃厚的教科書。
梅迪庫(kù)斯是拉倫茨的學(xué)生輩,更適合拿來(lái)與拉倫茨對(duì)比的是維亞納·弗盧梅。
弗盧梅和拉倫茨是同時(shí)代人,境遇截然相反——弗盧梅遭納粹迫害,拉倫茨則是納粹的“桂冠法學(xué)家”,兩人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也常常大相徑庭。弗盧梅是德國(guó)二戰(zhàn)后私法自治的旗手,康德哲學(xué)與歷史法學(xué)的傳承者;拉倫茨則更強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)屬性,理論底色是尊崇國(guó)家絕對(duì)理性的黑格爾哲學(xué)。兩座學(xué)術(shù)高峰對(duì)民法基礎(chǔ)理念各有側(cè)重,對(duì)峙而立。弗盧梅的民總教科書兩卷三冊(cè),包括合伙、法人與法律行為,其中,《法律行為論》代表德國(guó)法律行為理論的最高成就,也已經(jīng)在“德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著”系列中出版。我沒(méi)有列到介紹書目里,是怕嚇著你們。這本書僅僅以法律行為為論述對(duì)象,漢字字?jǐn)?shù)超過(guò)90萬(wàn)。不過(guò),如果想深入了解法律行為理論,弗盧梅絕對(duì)不可繞過(guò)。
布洛克斯/瓦爾克及呂特斯/施塔德勒是兩部簡(jiǎn)明教科書。署名作者分別都是兩個(gè)人,但實(shí)際上不是我們通常理解的那種合著。這涉及到德國(guó)教科書的一項(xiàng)寫作傳統(tǒng)。
教科書須密切結(jié)合實(shí)證法,但實(shí)證法易變,為了維新其命,教科書經(jīng)常需要根據(jù)最新的實(shí)證法修訂。作者具備修訂能力時(shí),當(dāng)然不用假手他人,但如果作者失去學(xué)術(shù)能力乃至去世,就會(huì)出問(wèn)題。即使是最經(jīng)典的教科書,不持續(xù)修訂的話,也會(huì)慢慢失去生命力。為了讓經(jīng)典教科書在作者身后延續(xù)生命,也為了學(xué)術(shù)傳承,經(jīng)典教科書往往由后人接續(xù)修訂,這樣,署名作者就會(huì)同時(shí)出現(xiàn)原作者和修訂者。多數(shù)情況下,修訂者是原作者的學(xué)生,也可能是法律世家子孫(例如,前面提到的哈里·韋斯特曼/哈爾姆·彼得·韋斯特曼的《德國(guó)民法基本概念》)。
前兩部大型民總教科書現(xiàn)在也都有了修訂者。梅迪庫(kù)斯2015年去世,生前親自修訂的最后一版是2010年第10版,目前的最新版(2016年第11版)則由弟子彼得森(Jens Petersen)修訂。拉倫茨1993年去世,從第8版開(kāi)始,由沃爾夫(Manfred Wolf)修訂;沃爾夫2008年去世,從第10版開(kāi)始,再由諾伊納(J?rg Neuner)修訂,目前最新版是2016年第11版。拉倫茨民總經(jīng)過(guò)如此輾轉(zhuǎn)修訂,修訂者的獨(dú)創(chuàng)性所占比重越來(lái)越大。諾伊納接受修訂后,僅署沃爾夫和自己,不再將拉倫茨署為作者,只在扉頁(yè)說(shuō)明:“在卡爾·拉倫茨開(kāi)創(chuàng)的作品基礎(chǔ)上”修訂而成。
個(gè)人認(rèn)為,布洛克斯民總在德國(guó)的地位,相當(dāng)于梅仲協(xié)先生《民法要義》在中國(guó)的地位,都是各自國(guó)度簡(jiǎn)明教科書的登峰造極之作。如果要拿二者相比,則布洛克斯段位要高出一籌。梅先生《民法要義》稍顯過(guò)于簡(jiǎn)略,更重要的是,布洛克斯民總以其明確的方法論意識(shí),將“言近旨遠(yuǎn)”詮釋得更加淋漓盡致。布洛克斯師從哈里·韋斯特曼,師徒同為利益法學(xué)轉(zhuǎn)向評(píng)價(jià)法學(xué)的代表。
缺乏明確且一以貫之的方法論與理論根基,這也許是漢語(yǔ)教科書難以提升段位的主要原因。
呂特斯先后師從布洛克斯和哈里·韋斯特曼,同樣是法律理論與教義法學(xué)兼修的大家,其法律解釋理論尤其引人注目。呂特斯旗幟鮮明復(fù)活利益法學(xué)派的主觀解釋立場(chǎng),強(qiáng)烈反對(duì)拉倫茨的客觀解釋理論。
最后兩部是日本教科書。我妻榮的學(xué)說(shuō)稱“我妻學(xué)說(shuō)”,曾長(zhǎng)時(shí)期占日本通說(shuō)地位。山本敬三則是當(dāng)今日本的頂尖學(xué)者。
3.主流
3.1 梁慧星:《民法總論》(第5版),法律出版社2017年,38元;
3.2 王利明:《民法總則》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年,48元。
目前我們關(guān)于民總的教科書比較多,限于時(shí)間,不能做一一介紹。簡(jiǎn)單介紹兩種。
梁慧星教授和王利明教授的教科書代表當(dāng)下主流,應(yīng)該也是最經(jīng)常被各法學(xué)院系指定或推薦的兩種教科書。從這兩部教科書中,可以看到最負(fù)盛名的民法學(xué)者的研究狀況,進(jìn)而推知我們民法研究的整體程度。
梁慧星教授任職于社科院法學(xué)所,目前已經(jīng)退休,他的《民法總論》有大陸最好的入門教科書之譽(yù)。梁教授知識(shí)形成時(shí)期,蘇聯(lián)法學(xué)還有著壓倒性影響,但梁教授的知識(shí)構(gòu)成并無(wú)明顯的蘇聯(lián)印記,而主要來(lái)自于日本學(xué)者以及受日本影響的臺(tái)灣學(xué)者尤其是鄭玉波先生。
王利明教授是佟柔先生的衣缽傳人,任職于人民大學(xué),目前兼任中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)。王教授創(chuàng)作力驚人,著作極其豐富。民總、物權(quán)、合同、侵權(quán)、人格權(quán)乃至法律方法論各領(lǐng)域均有大部頭著述,全部作品總字?jǐn)?shù)估計(jì)達(dá)千萬(wàn)字之多,而且每種作品都有好幾個(gè)版本。初學(xué)者面對(duì)王教授的浩瀚作品容易發(fā)生選擇困難,這里介紹的《民法總則》是最新簡(jiǎn)明教科書,應(yīng)該比較適合作為了解王教授學(xué)術(shù)大廈的入口。
王利明教授沒(méi)有明顯的傾向性知識(shí)構(gòu)成,美日德法臺(tái)皆可為我所用,這應(yīng)該也是王教授對(duì)法典編制呈開(kāi)放性與實(shí)用性立場(chǎng)的原因之一。侵權(quán)法與人格權(quán)法獨(dú)立成編,都與王教授的呼吁密不可分。相比較而言,梁慧星教授在法典編制問(wèn)題上則更為傳統(tǒng),依然以日德的五編制為典范。不過(guò),二位教授的學(xué)術(shù)主張也有許多共同點(diǎn),比如都堅(jiān)決反對(duì)德國(guó)的物權(quán)行為理論。
作為授課老師,我自己也有一部《民法總論》,當(dāng)然遠(yuǎn)談不上主流,讀起來(lái)也不是那么容易。介紹自己的書有點(diǎn)不太方便,就不多說(shuō)了,有興趣的同學(xué)可以結(jié)合授課進(jìn)度看一看。
教科書介紹大致就這樣。
作者按:講授課上,我通常會(huì)介紹本門課程一些教科書,目的是,一方面幫助學(xué)生選擇閱讀書目,另一方面也通過(guò)教科書介紹,讓初入課堂的學(xué)生對(duì)課程學(xué)科狀況有個(gè)大致了解。這篇文字的底本,是我2018年浙大春夏學(xué)期民法總論課程錄音的文字實(shí)錄,實(shí)錄由浙大法學(xué)院本科生鄭涵彬同學(xué)完成。在此底本基礎(chǔ)上,我參酌法大、浙大以及本學(xué)期南大的歷次講授修改整理。為了反映最新情況,講授時(shí)間場(chǎng)合設(shè)定為2019年南大法學(xué)院春季學(xué)期。
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