法院審理合同糾紛，經常碰到合同主體和簽字主體不一致的情形，當事人辯稱合同簽字的人員并不能代表其訂立和履行合同。如建筑施工企業的項目經理、項目部、項目負責人、內部承包人以建筑施工企業的名義與材料商簽訂合同，而建筑施工企業則認為，上述人員的行為均未經授權，屬于無權代理。

面對此類案件，法官判斷的邏輯思路是：職務行為——有權代理——無權代理——表見代理。即先判斷行為人是否構成職務行為，如答案是否定，再審查是否構成有權代理，如沒有代理權，則判斷是否符合表見代理。在此邏輯鏈條中，認定是否構成表見代理是最有難度的，下面法官圍繞《中華人民共和國民法典》第一百七十二條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋第二十八條，就合同案件表見代理的認定，作簡要分享。

表見代理是對無權代理行為賦予有權代理法律后果的一項法律制度，是代理制度的一種特殊例外情形。由于法律規定本身較為原則，而表見代理的認定受個案事實差異和法官個體認知差異影響較大，故審查認定的自由裁量空間較大。

《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規定：【表見代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

一、表見代理的價值取向

商事合同案件審理中，適用表見代理制度應當注意把握好兩種價值取向：一是維護交易安全，保護善意合同相對人的合法權益；二是促進交易行為的規范化，引導合同相對人、被代理人和行為人誠信經營。

二、表見代理的適用前提

表見代理的適用前提是行為人不具備代理權，包括自始無代理權、超越代理權及代理權終止三種情形。 有證據證明行為人具備代理權的，不適用表見代理。

三、表見代理類案標準統一與個案查明的關系

因不同的合同相對人主觀認知和客觀感知存在差異，認定表見代理應當根據不同案件的具體事實進行。 即便是針對同一行為人、同一被代理人的關聯案件，也應當根據具體個案中的法律事實，分別審查、獨立判斷。

四、表見代理的構成要件

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋第二十八條： 同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：

（一）存在代理權的外觀；

（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。

因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任。

由此，適用表見代理須同時符合兩項要件：

（一）權利外觀要件，即行為人無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；

（二）主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。

五、權利外觀的主要考量因素

對權利外觀的考量應當結合合同訂立與履行過程中的各種因素，綜合判斷行為人的行為能否產生具有代理權的表象。 主要考量因素包括：

（一）合同是否以被代理人名義訂立。若簽訂合同未使用被代理人名義，合同文本沒有任何與被代理人有關聯的文字表述，須慎重認定表見代理。

（二）行為人的身份、職務是否與被代理人有關聯。如，行為人在被代理人處任職職務越高、與從事業務關聯度越強，或者與被代理人之間的其他身份聯系越密切，對表見代理的證明力就越強；反之則越弱。

（三）被代理人對行為人是否存在可合理推斷的授權關系。如，行為人原有代理權已被終止但被代理人未對外告知等情形。

（四）合同等對外文件材料上是否加蓋與被代理人有關的、可正常對外使用的有效印章。如，合同上加蓋的被代理人項目部真實印章按常理可對外授權使用的，可作為考量因素；若按常理應當屬于單位內部使用印章的，須慎重認定。如技術專用章僅限于對建設工程技術方面的管理和監控，對相對人而言，觀其名稱即可了解印章的用途，因此，僅加蓋技術專用章的合同不能成為合同相對方主張構成表見代理的理由。

（五）合同關系的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符。如，以往交易長期由某部門負責人實際操作進行，且被代理人從無異議并正常結算認可的，此次有爭議交易也采用相同方式的，可參考以往交易行為判斷。

（六）合同訂立過程、交易環境和周圍情勢等是否與被代理人有關。如，行為人簽約前曾陪同合同相對人參觀考察被代理人的施工現場；簽約地在被代理人營業地或辦公場所的，可以作為判斷因素。

（七）被代理人是否存在能夠使人相信其參與合同履行的行為。如，被代理人實際支付過合同價款；被代理人與合同相對人就履約問題進行過交涉等，可作為考量因素。

（八）標的物的用途、交付方式與交付地點等是否與被代理人有關，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同標的物交付至被代理人營業場所或負責管領的其他場所；標的物被應用于被代理人本身或者直接從事的業務所需的，可以作為考量因素。

六、主觀要素的主要考量因素

對主觀要素的考量應當結合 合同訂立和履行過程中的各種因素，綜合判斷合同相對人是否為善意且無過失，即合同相對人不知道行為人無代理權，其在作出相應判斷時已盡到合理注意，不存在明顯的疏忽或懈怠。

一般而言，上述權利外觀因素越充分，越能夠說明合同相對人主觀上善意無過失。此外，可供用于判斷相對人主觀善意的其他考量因素還可包括：

（一）合同相對人與被代理人之間是否存在交易歷史以及相互熟識程度。如交易雙方彼此陌生，則相對人需說明并證明其對行為人代理權產生信賴的理由。

（二）合同相對人在訂立合同之前是否即已充分知悉權利外觀事實。對權利外觀事實的充分收集，是合理信任行為人具有代理權的前提。相對人主張自己善意且無過失，應證明自己知悉權利外觀事實的時間早于實施交易行為，實施交易行為后或風險產生后才了解的相關事實則一般不能支持對相對人善意的判斷。如，某案合同相對人舉證的權利外觀證據系糾紛發生后為訴訟之需而收集獲取，不足以證明相對人交易行為發生之時的主觀善意。

（三）合同相對人注意義務與交易規模大小是否相稱。一般而言，標的物數量大、金額高的大宗交易，合同相對人應更加謹慎，此類情況下其是否善意的審查判斷標準也需相應更高；反之，小額、便捷的交易，審查判斷相對人是否善意的標準相對降低。

（四）交易對效率的要求與合同相對人核實代理權限的成本是否相稱。若合同相對人核實代理權所需的時間和經濟成本難以承受，并可能妨礙交易目的實現，且其為追求效率而放松對代理權限的核實并承擔相應風險在商業上是合理的，可作為判斷善意與否的考量因素；反之，合同相對人有機會通過方便、廉價手段核實代理權限但并未采取相關措施，因此而承擔了不合理商業風險的，可作為判斷其過失的考量因素。

七、建設工程中涉及建筑材料買賣等民事法律行為如何認定交易主體

開篇提到實務中大量存在的建筑施工企業的項目經理、項目部、項目負責人、內部承包人以建筑施工企業的名義與材料商簽訂合同，如何認定交易主體。 這里的項目經理，一類是由建筑施工企業正式任命并具備任命手續的項目經理，受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責； 另一類稱呼各異，包括“項目負責人”“實際施工人”“內部承包人”等等，這類人員與建筑施工企業均沒有直接的人身隸屬關系，其實質都是建筑施工企業通過與其簽訂承包合同或掛靠合同的方式，將建設工程交由其實際施工，工程所涉的事務由其處理，對外采購材料等均由其自行負責，建筑施工企業僅收取管理費。 對于前一類項目經理，其主要的職能是對工程的施工進行內部管理，對外而言，并不當然具有代表建筑施工企業發生對外交易的權限，因此，對其行為應適用表見代理的制度來進行考量。 而對于后一類主體，其與企業之間根本沒有身份上的關系，當然不能代表建筑施工企業，再者，其通過掛靠或承包的方式，取代了建筑施工企業成為建設工程的實際施工人，自負盈虧，因該工程對外所發生的民事法律行為，實質上均系其個人行為，因此，該類主體以建筑施工企業名義對外發生的民事法律行為，在未經授權的情況下，更應認定為無權代理。

但如存在下列情況構成表見代理的，建筑施工企業仍應對上述兩類主體所實施的民事法律行為承擔責任。

1、項目經理及項目負責人等持項目部印章與相對人簽訂合同。嚴格來講，項目部系建筑施工企業因某個建設工程所臨時設立的管理機構，本質上與內設機構無異，在未經授權的情況下，并不具有對外發生交易的權限。但是，一方面，由于對普通百姓而言，相較于個人簽字，項目部的印章更具有表見性；另一方面，也考慮到建筑施工企業的管理責任，在項目部印章真實的前提下，可以作為認定構成表見代理的因素，至于印章是否真實，可從以下幾個方面予以認定：

（一）有證據表明該印章系建筑施工企業刻制或授權項目部自行刻制的；

（二）對于該印章，建筑施工企業曾經在與他人交易時使用過的；

（三）建筑施工企業曾經確認過印章效力的；

（四）該印章在建筑施工企業提交給建設部門的工程備案材料中有存檔的。

2、交易習慣。項目經理及項目負責人等在與相對人的本次交易中，雖未得到明確授權，但在以往雙方的交易中，對于項目經理及項目負責人等簽訂的合同，建筑施工企業曾經以自己的名義進行過結算或者確認過個人結算行為效力的，這僅限于爭議合同的雙方當事人，其他合同相對人不能以此作為構成表見的理由；

3、是否有客觀、確鑿的證據表明合同標的物系用于涉案建設工程施工；

4、合同簽訂后至交易結束前，建筑施工企業曾以自己的名義向合同相對方支付過款項，并結合其他證據足以認定構成表見代理的；

5、建筑施工企業將相對方開具的發票入賬的；

6、代理權終止后項目經理及項目負責人等仍以建筑施工企業名義簽訂合同，合同相對人未收到終止通知或者已經盡到合理注意義務的；

7、建筑施工企業知道項目經理及項目負責人等對外簽訂的合同而不表示反對的。

來源：山東高法、嘉興市南湖區人民法院、浙江天平

編輯：Sumy