新《公司法》第四十四條用四款規定了公司設立責任承擔規則：第一款規定：“規定有限責任公司設立時的股東為設立公司從事的民事活動，其法律后果由公司承受。”第二款規定：“公司未成立的，其法律后果由公司設立時的股東承受；設立時的股東為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”第三款規定：“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔。”第四款規定：“設立時的股東因履行公司設立職責造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔賠償責任后，可以向有過錯的股東追償。”新《公司法》第四十四條屬于新增條文，是有限責任公司設立責任首次在公司法典上予以規范。該條的內容部分吸收了《民法典》第七十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第二條至第五條的相關規定。根據新《公司法》第一百零七條的規定，新《公司法》第四十四條也適用于股份有限公司。2018年《公司法》第九十四條規定了股份有限公司發起人為設立公司實施的設立行為的責任，新《公司法》刪除了該條，并將股份有限公司發起人的公司設立行為責任引致新《公司法》第四十四條予以規范。該條第一款沿襲《民法典》第七十五條第一款前半句“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的規定；第二款沿襲《民法典》第七十五條第一款后半句“法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務”的規定，并充分借鑒2018年《公司法》第九十四條關于股份有限公司發起人設立責任的規定；第三款沿襲《民法典》第七十五條第二款“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔”的規定；第四款在《公司法解釋（三）》第五條規定基礎上修訂而成。本文圍繞新《公司法》公司設立責任承擔規則的司法適用，梳理了23個常見疑難問題并予以簡要解答，供讀者參考備查。

什么是公司設立責任？

01

公司設立責任，就是在設立公司過程中因設立行為所引起的法律責任。設立行為主要是由設立人來實施的，如制定章程、申請審批、認股出資、選擇住所、為即將成立的公司開展必要的經營準備等。公司設立責任主要有如下一些特點：（1）設立責任的承擔主體主要是設立人，包括新《公司法》規定的有限責任公司“設立時的股東”和股份有限公司的發起人。設立人的責任并不因公司成立而消滅或免除。（2）設立責任包括民事責任、行政責任和刑事責任，以民事責任為多。（3）設立責任中的民事責任可以從不同角度進行分類，主要包括三種情形：一是因出資產生的民事責任；二是因設立行為產生的民事責任；三是因設立失敗產生的民事責任。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第170-171頁〕

設立中公司是否可以以自己的

名義對外從事民事活動？

02

設立中公司，是指自設立人簽訂公司設立協議或者達成設立合意時起，至公司設立登記完畢領取營業執照前，尚未取得法人資格、從事公司設立活動的組織體。設立中公司并非公司，但與成立后的公司又是同一實體，故為了表明設立中公司與成立后的公司之間的關系，稱其為設立中公司。設立中公司雖然不具有獨立法人人格，不是完全獨立的民商事主體，不能獨立地作為法人來實施法律行為，但此時其已經形成了初步的團體性，已設立初具模樣的組織機構，有自身的財產甚至在設立過程中需要以自身名義對外開展交易行為，已經具備未來公司的成員及機關的一部分或者全部內容。這些特點都使得設立中公司具備了一定的權利能力和行為能力，在法律層面需要賦予設立中公司一定的組織體身份。司法實踐中較為普遍的觀點認為，設立中公司已經具備一定的民事主體地位，在設立公司的活動中，設立中公司具有相對獨立性，具有有限的法律人格，可以以自己的名義對外從事與公司設立有關的民事活動。需要注意的是，設立中公司只能從事與公司設立有關的民事活動，如果其實施了營業行為，則應判令為無效或至少應當評價為效力待定，因為公司在正式成立之前尚未取得民事權利能力與行為能力，如果允許其從事營業行為，則實際上否定了公司設立制度的價值和必要性。同時，設立中公司與成立后的公司相比，最大的區別在于設立中公司沒有獨立承受民事后果的能力，設立中公司從事民事行為產生的法律后果（包括權利、義務和責任）只能由成立后的公司或設立人來承受。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第57頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第127-128頁；另見王毓瑩著：《新公司法二十四講：審判原理與疑難問題深度釋解》，法律出版社2024年版，第6頁、第9-10頁；另見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第177頁〕

公司設立人與成立后的公司之間

是什么法律關系？公司設立人

之間是什么法律關系？

03

公司設立人，即有限責任公司設立時的股東和股份有限公司的發起人。針對公司設立人的法律地位，存在以下四種學說：一是無因管理說，認為公司設立人與成立后的公司是一種無因管理關系。即公司設立人為了即將成立的公司的事務而進行管理。二是為第三人利益契約說，認為公司設立人在公司設立階段與他人所締結的契約是以成立后的公司為受益第三人的合同。三是設立中公司的機關說，認為公司設立人是設立中公司的執行機關及代表機關，對內由設立人管理設立事務,對外由設立人代表設立中公司。四是當然繼承說，認為公司設立人在公司設立過程中的權利義務在公司成立時當然由公司承受。上述四種學說均存在一定缺陷，設立人的法律地位應當從兩方面界定：其一，從設立中公司與設立人的關系分析，設立人作為一個整體應屬于設立中公司的機關，對外代表設立中公司進行公司設立活動，履行設立義務；其二，從設立人之間的關系分析，設立人之間的關系屬于合伙關系，在公司設立失敗時，對設立公司所造成的行為后果及所需費用承擔連帶責任。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第110-111頁；另見何建編著：《公司法條文對照與適用要點》，法律出版社2024年版，第81頁〕

公司成立后，公司設立人應當承擔

哪些在公司設立過程中產生

的責任？

04

公司設立人責任可以分為公司成立后公司設立人責任與公司設立失敗時公司設立人的責任。公司成立后，設立人應當承擔的責任包括對公司的資本充實責任以及對第三人的債務連帶責任。其中，設立人對公司資本的充實責任包括繳納擔保責任、差額填補責任，二者由新《公司法》第五十條所規范。新《公司法》第四十四條規定了設立人對第三人的債務連帶責任。公司設立過程中的第三人有以下幾種類型：第一，在公司設立過程中與作為設立中公司機關的公司設立人進行交易的合同債權人，如公司住所租賃合同債權人、勞務合同債權人等；第二，在公司設立過程中由于公司設立人的設立行為而受到損害的侵權之債的債權人。因此，設立人對第三人的債務連帶責任分為合同債務連帶責任及侵權債務連帶責任。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法適用與最高人民法院公布案例解讀》，法律出版社2024年版，第125-126頁〕

公司成立后，公司設立責任應當由誰承擔？

05

新《公司法》第四十四條第一款規定：“有限責任公司設立時的股東為設立公司從事的民事活動，其法律后果由公司承受。”該條規定了公司設立責任的承擔規則。因設立中公司不具有法人人格，無法以其名義獨立承受任何法律后果，故新《公司法》第四十四條第一款規定適用的是公司設立成功的情形。由于設立中公司與成立后的公司為承繼關系，二者在人格上具有同一性，故而公司設立責任理應由成立后的公司承擔。關于公司設立責任的承擔問題，《公司法解釋（三）》第二條、第三條分別規定了設立人以自己的名義和以設立中公司的名義兩種情況下對外簽訂合同時的責任承擔問題。而新《公司法》第四十四條第一款不再著重強調設立人為設立公司對外從事民事活動的名義主體，轉而強調對活動目的的審查。即設立人為設立公司所為的法律行為，無論以設立人自己的名義還是以設立中公司的名義所為，也無論公司成立后是否確認該法律行為，只要其是“為設立公司”而從事的行為，其法律后果均由公司承擔，由公司享有權利和履行義務。而所謂“為設立公司”而從事的民事活動，主要是指設立人為設立中的公司租賃住所、采買經營設備、聘請中介機構等與籌辦公司相關的民事活動。依反對解釋，設立人實施的與設立公司無關的民事活動所產生的法律后果，不由公司承受。另外，如果設立人是以自己的名義實施公司設立行為，公司成立后其法律后果的承擔方式須遵循新《公司法》第四十四條第三款的規定，即“第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔”。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第172頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法條文釋解》，法律出版社2024年版，第107-108頁；另見朱慈蘊主編、沈朝暉、陳彥晶副主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第74頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法重點熱點問題解讀：新舊公司法比較分析》，法律出版社2024年版，第18頁〕

成立后的公司是否自動繼受公司設

立階段所訂立合同的權利義務？

06

對此，需要結合不同情況來確定。（1）根據新《公司法》第四十四條第一款的規定，設立人為設立公司而訂立的合同的權利義務歸屬于設立中公司，無須經其他轉移行為，直接歸屬于成立后的公司，即無須成立后的公司作出繼受的意思表示（包括明示和默示），設立中公司的合同權利義務自然由成立后的公司承受。這是處理這一類問題的基本原則。（2）根據《公司法解釋（三）》第三條第二款的規定，公司成立后有證據證明設立人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，原則上應當由該設立人承擔合同責任，公司不承擔責任，但如果相對人為善意，則公司應當承擔合同責任。（3）根據新《公司法》第四十四條第三款的規定，設立人為設立公司以自己的名義對外簽訂合同，對于由此產生的合同責任，第三人有權選擇請求公司或者設立人承擔，即第三人要么請求公司承擔責任，要么請求設立人承擔責任，公司與設立人之間并非連帶關系。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第177-178頁〕

公司設立失敗的，公司設立責任應當由誰承擔？

07

公司設立失敗，也稱公司設立不能，是指在公司設立過程中，因法律上或事實上的原因導致公司未能完成設立登記的情形，包括未獲準登記和設立停止兩種情形，比如設立中達不到法定條件、設立人發生重大變動，以及法院判決不準設立，等等。公司設立失敗責任是在公司未能設立成功的情況下對設立善后事宜的處理，主要指向設立行為產生的債務責任。具體而言，公司設立失敗責任是指設立人在公司不能成立時承擔的債務責任。新《公司法》第四十四條第二款規定：“公司未成立的，其法律后果由公司設立時的股東承受；設立時的股東為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”該款規定了公司設立失敗時的對外責任承擔規則。在公司設立失敗的情況下，需要在區分內外關系的基礎上，妥善處理好公司設立階段的債權債務關系。就對外關系而言，全體設立人（公司設立時的股東或發起人）在公司設立階段為準合伙關系。在公司設立失敗的情形下，因為沒有新的獨立的法人人格承擔設立中產生的債務和費用，就只能由全體設立人按照合伙合同承擔連帶責任。按照連帶責任的一般原理，債權人有權選擇向全體設立人或者部分設立人請求清償因設立行為而產生的全部債務和費用。設立人之間可以對責任承擔進行約定，但這種約定僅在設立人之間有法律效力，不能對抗債權人。就對內關系而言，根據《公司法解釋（三）》第四條第二款、第三款的規定，部分設立人對外承擔債務清償責任后，可以請求其他設立人分擔，其他設立人應當按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，應當按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，應當按照均等份額分擔責任。因部分設立人的過錯導致公司未成立，其他設立人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據設立人的不同過錯形態（故意或過失）與程度（輕微過失與重大過失），確定過錯一方的責任范圍。需要說明的是，公司設立行為產生的債務，應當包括合同之債和侵權之債；公司設立行為產生的費用，應當包括為設立公司支付的租用房屋、場地的費用，購買辦公用品費用，辦理設立手續費，支付的審計、資產評估律師費，支付雇員的勞務報酬等。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第172頁；另見劉俊海著：《新公司法的制度創新：規范內涵與合規治理》，中國法制出版社2024年版，第192-193頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第130-131頁；另見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第174-175頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法適用與最高人民法院公布案例解讀》，法律出版社2024年版，第127-128頁〕

公司設立失敗后，對認股人已經繳納的股款應當如何處理？

08

根據新《公司法》第一百零五條第一款的規定，股份有限公司設立時應發行的股份未募足，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開成立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。意即在外部關系上，所有發起人對返還股款承擔連帶責任。至于發起人之間的內部關系應如何處理，理論上而言，有約定的依照約定，沒有約定的按照認股比例劃分。對于這一問題，在解釋上不應局限于股份有限公司。在有限責任公司設立過程中，也可能出現由部分股東從事公司設立、籌辦工作，而另一部分股東僅作為單純的投資人進行出資的情況。此時，單純出資而不參與具體事務辦理的股東就相當于“認股人”。如果公司未能成立，其有權要求設立人返還投資款本息。需要注意的是，實踐中主張公司設立協議或發起人協議約定的目標未成立請求返還投資款的案件還存在以下兩種情形：一是協議約定設立A公司，最終部分發起人設立的是B公司，此種情況下未同意設立B公司的投資人有權要求返還投資款；二是協議約定共同設立公司，最終行為人設立的目標公司的名稱盡管與協議相同，但卻將部分投資人排除在外，被排除在外的投資人有權要求返還投資款。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法重點熱點問題解讀：新舊公司法比較分析》，法律出版社2024年版，第15-16頁；另見云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第15頁〕

公司設立失敗后，對設立人為設立

公司而投入的財產應當如何處理？

09

對此，需要區分兩種情形：一是該投入的財產構成該設立人的出資。當公司設立失敗時，該出資應當返還給該設立人。二是該投入的財產形成了該設立人對設立中公司的債權。此時，該投入的財產本質上已經不再是該設立人的個人財產，而是設立中公司的財產，由全體公司設立人共同共有。當公司設立失敗時，投入該財產的設立人僅享有債權，這些財產應作為合伙財產。基于復數設立人之間的合伙關系，可以參照《民法典》第九百七十二條、第九百七十八條的規定進行清算處理。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法重點熱點問題解讀：新舊公司法比較分析》，法律出版社2024年版，第19頁〕

公司設立失敗責任訴訟中，如何確

定未被起訴的設立人的訴訟地位？

10

按照連帶責任的一般原理，公司設立失敗時，債權人有權選擇向全體設立人或者部分設立人請求清償因設立公司行為而產生的全部債務，即便被請求的為部分設立人，其也仍需對全額債務負清償責任，而不能以超過設立人之間的內部約定比例或者出資比例為由對抗債權人。但是，當債權人向人民法院起訴請求部分設立人承擔連帶責任時，由于公司未成立產生的連帶責任之訴，并非民事訴訟法中規定的必要共同訴訟，因此，人民法院不負有通知未被起訴的其他設立人參與訴訟的義務，也不應追加其他設立人為共同被告。但因全體設立人承擔的是連帶責任，法院判決的結果對全體設立人的利益均會產生直接或者間接的影響，故未被起訴的設立人與案件的處理結果存在法律上的利害關系，該部分設立人可以向法院申請以第三人身份參加訴訟。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第75頁；另見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第173頁〕

如何確定公司設立失敗時設立人對外責任的承擔范圍？

11

新《公司法》第四十四條第二款規定：“公司未成立的，其法律后果由公司設立時的股東承受；設立時的股東為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”該款并未明確公司設立失敗時設立人對外責任的承擔范圍。對此，《公司法解釋（三）》第四條第一款規定：“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。”該款規定了公司設立失敗時設立人對外責任的承擔范圍是“設立公司行為所產生的費用和債務”。對于此處規定的“費用和債務”的認定，存在目的性限制與合理性限制。目的性限制是指“費用和債務”必須是因設立公司行為所產生的費用和債務，凡是與設立公司行為無關的費用和債務，應當由作出該行為的設立人承擔責任，而非由全體設立人共同承擔責任。合理性限制是指因設立公司行為所產生的費用和債務應當是在合理范圍內的，不得超過必要的限度。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第75頁〕

全體設立人因公司設立失敗而對

外承擔連帶責任后應當如何分擔

責任？

12

對此，新《公司法》未作規定。《公司法解釋（三）》第四條第二款規定：“部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。”該款規定了設立人因公司設立失敗而對外承擔連帶責任后的內部責任分擔問題。根據該款規定，如果公司未能設立，而部分設立人承擔了因公司設立行為產生的費用和債務的清償責任后，有權要求其他設立人承擔相應的責任，對于其他設立人的責任分擔比例，首先，應當尊重當事人自治，即設立人有權對其在設立過程中所可能產生的責任如何承擔進行約定。其次，如果設立人對此沒有約定，則按照約定的出資比例承擔，這與確認股東權利義務的原則是一致的，體現了權責統一。最后，如果既未約定承擔比例，又未約定出資比例，則根據公平原則，由設立人按照均等份額分擔責任。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第75-76頁〕

因部分設立人的過錯導致公司設

立失敗，設立人之間應當如何分

擔責任？

13

對此，新《公司法》未作規定。《公司法解釋（三）》第四條第三款規定：“因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。”該款規定了因部分發起人的過錯導致公司未成立時設立人的內部責任分擔規則。根據新《公司法》第四十四條第二款的規定，不論公司未成立的原因是否是由于部分設立人的過錯，其他設立人對債權人都應當承擔連帶責任，不得以部分設立人存在過錯為由進行抗辯。在對外承擔連帶責任后，如果存在因部分設立人的過錯導致公司未成立的情形，則其他設立人享有選擇權，可以選擇按照《公司法解釋（三）》第四條第二款規定的方式分擔責任，也可以選擇按照《公司法解釋（三）》第四條第三款規定的方式，向人民法院起訴請求該具有過錯的部分設立人承擔設立公司行為所產生的費用和債務，由人民法院依據過錯情況進行判斷，確定過錯一方的責任范圍。如果其他設立人仍需承擔責任的，其責任分擔方式仍應按照《公司法解釋（三）》第四條第二款確定的規則處理。需要注意的是，《公司法解釋（三）》第四條第三款規定中的“部分發起人的過錯”，指的是行為過錯而非原因過錯，即該過錯是指部分設立人的行為存在故意或過失，從而導致公司未能成立；如果因不可抗力導致部分設立人出資不能，進而導致公司未能成立的，不屬于該款規定中的“過錯”。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第76頁〕

設立人以自己的名義從事公司設立

行為，應當由誰承擔設立責任？

14

新《公司法》第四十四條第三款規定：“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔。”該款對于設立人（設立時的股東或發起人）為設立公司而以自己名義對外從事民事活動的責任承擔問題作了特殊規定，即賦予第三人選擇權。以合同行為為例，一方面，設立人出于設立公司的目的，以自己的名義對外訂立合同，原則上應當堅持合同的相對性和名義主義原則，即合同只在特定的當事人之間發生法律效力，合同相對人（即新《公司法》第四十四條第三款規定的“第三人”）應向設立人主張合同權利，而不能向合同關系以外的公司主張合同權利。另一方面，設立人雖然是以自己的名義對外簽訂合同，但其是為設立公司而從事的合同行為，類似于間接代理，基于合同法中代理的一般原理，成立后的公司自然應當承擔相應的合同責任。這里需要注意以下三點：一是第三人享有的選擇權只能擇其一行使，要么請求成立后的公司承擔責任，要么請求設立人承擔責任，而無權要求設立人與成立后的公司共同承擔責任，設立人與成立后的公司對第三人的債務不承擔連帶責任；二是設立人在向第三人承擔責任之后，可否向公司追償；或者公司向第三人承擔責任之后，是否有權向設立人追償，需要依據設立人和公司之間的約定或者其他法律規定確定（比如新《公司法》第四十四條第四款規定：“設立時的股東因履行公司設立職責造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔賠償責任后，可以向有過錯的股東追償。”）；三是新《公司法》第四十四條第三款規定既適用于公司成立的情形，也可以適用于公司設立失敗的情形。在公司設立失敗的情形下，第三人只能請求設立人承擔連帶責任。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第173-174頁；另見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第38頁；另見朱慈蘊主編、沈朝暉、陳彥晶副主編：《新公司法條文精解》，中國法制出版社2024年版，第74頁；另見劉斌編著：《新公司法注釋全書》，中國法制出版社2024年版，第209頁〕

設立人為設立公司以自己的名義對

外簽訂合同，合同相對人已向公司

請求承擔責任，能否再次向設立人

請求承擔責任？

15

新《公司法》第四十四條第三款規定：“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔。”在設立人為設立公司以自己的名義簽訂合同時，設立人是設立中公司的代表機關和執行機關，對外代表設立中公司進行民事活動。根據合同的相對性原則和隱名代理規則，此時合同相對人有權選擇請求公司或者設立人承擔合同責任。相對人的“選擇權”應解釋為形成權，一旦選定就不能變更，所以合同相對人一經選定由該設立人或者公司承擔合同責任后，不得再行變更。

〔參見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第36頁；另見王瑞賀主編：《中華人民共和國公司法釋義》（中華人民共和國法律釋義叢書），法律出版社2024年版，第68頁〕

部分設立人以自己的名義從事公司

設立行為，其他設立人是否應當承

擔設立責任？

16

公司設立時的股東可能為一人，也可能為多數人。當公司設立時的股東為多數人時，在不同的法律語境中，有時是指單個股東，有時是指全體設立時的股東。新《公司法》第四十四條第三款規定：“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔。”該款規定中所說的“設立時的股東”，應當是指具體從事民事活動的股東，即以其名義對外從事民事活動的股東，該股東可能是一人，也可能為兩人以上，當然也可能為全體設立時的股東。根據合同相對性原理，該股東以自已的名義對外從事民事活動，相對人只能請求該股東承擔相應責任，而不能請求未參與活動的其他股東承擔責任。同時，該股東不得以其從事民事活動的目的是為設立公司為由對抗相對人。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第37-38頁〕

設立人因履行公司設立職責造成他

人損害的，應當由誰承擔侵權責任？

17

新《公司法》第四十四條第四款規定：“設立時的股東因履行公司設立職責造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔賠償責任后，可以向有過錯的股東追償。”該款規定了設立人因設立公司而發生侵權行為時的責任承擔問題。從性質上看，因設立人是設立中公司的意思機關、執行機關以及代表機關，對外代表公司從事設立行為，故設立人在公司設立過程中因履行公司設立職責造成他人損害類似于職務侵權。對于此種情形，可以參照《民法典》第六十二條關于法定代表人職務侵權行為的責任由法人承擔的規定，以及第一千一百九十一條第一款關于用人單位工作人員職務侵權由用人單位承擔侵權責任的規定，在公司成立后，由公司承擔侵權責任，公司承擔侵權責任后，可以向有過錯的設立人追償。如果公司設立失敗，由于設立人職務侵權之債也屬于新《公司法》第四十四條第二款中規定的因設立行為所產生的法律后果，故綜合新《公司法》第四十四條第二款、第四款的規定，此時應由全體設立人對受害人承擔連帶侵權責任；無過錯的設立人承擔侵權責任后，可以向有過錯的設立人追償；如果受害人只向部分設立人請求承擔上述職務侵權責任的，人民法院也應予以支持。對此，《公司法解釋（三）》第五條亦有明確規定，即“發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持；公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。”該條規定與新《公司法》第四十四條第二款、第四款的規定是統一的，并無原則性差別。需要說明的是，新《公司法》第四十四條規定中的“履行公司設立職責”，主要包括對外簽訂合同、籌集資金、征用場地、采購生產設備或辦公用品、購買或租賃住所、制定公司章程以及聘請中介機構等。對于認定設立人是否是履行公司設立職責，其舉證責任應由受害人承擔，受害人舉證不能的，公司或其他設立人可以此為由進行抗辯。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第173頁；另見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第90-91頁〕

設立人以自己的名義履行公司設立

職責造成他人損害的，應當由誰承

擔侵權責任？

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新《公司法》第四十四條第四款規定：“設立時的股東因履行公司設立職責造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔賠償責任后，可以向有過錯的股東追償。”該款規定了設立人因設立公司而發生侵權行為時的責任承擔問題。該侵權責任是設立人履行公司設立職責時產生的責任，而設立人履行公司設立職責常常采取兩種形式：一是以設立中公司（擬設立公司）的名義進行；二是以設立人自己或全體的名義進行。在前者情形下，可以直接適用新《公司法》第四十四條第四款的規定確定責任主體。在后者情形下，確定責任主體會復雜一些。新《公司法》第四十四條第三款規定：“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔。”該款在規定設立人為設立公司而以自己的名義對外從事民事活動的責任承擔問題時，并未限定“民事活動”的范圍，故當然包括侵權行為。因此，設立人以自己的名義履行公司設立職責造成他人損害的，確定責任主體時亦可適用新《公司法》第四十四條第三款的規定。根據該款規定，設立人以自己的名義履行公司設立職責造成他人損害的，受害人可以選擇公司或公司設立人作為責任的承擔者，但無論受害人如何選擇，只要設立人有過錯，根據《公司法》第四十四條第四款的規定，“公司或者無過錯的股東承擔賠償責任后，可以向有過錯的股東追償”。

〔參見周友蘇著：《中國公司法論》，法律出版社2024年版，第174頁〕

公司設立人職務侵權行為的認定需要滿足哪些構成要件？

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設立人因履行公司設立職責造成他人損害，構成職務侵權行為的，需要滿足以下幾個要件：（1）侵權行為必須由設立中公司的設立人實施，設立中公司中其他工作人員的行為不包括在內。（2）侵權行為必須是設立人職責范圍內的行為，即必須是為公司設立所為的行為，而非設立人個人的侵權行為。該行為可以是作為，也可以是不作為。（3）存在損害事實。對該損害事實的舉證責任應由受害人負擔。（4）職務行為與損害事實之間有因果關系。（5）對于過錯的認定。設立人是設立中公司的意思機關，設立人行為的過錯視為設立中公司的過錯。根據過錯歸責原則，侵權行為的后果應歸屬于設立中公司。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第94-95頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第131頁〕

設立人的行為超出公司設立協議

約定或公司章程規定的設立人職

責范圍，是否構成職務侵權？

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區分設立人職務侵權與設立人個人侵權的關鍵在于認定侵權行為是否是在設立人的職責范圍內做出。而設立人的職責范圍僅限于為公司的設立而在法律上、經濟上所必需的行為，這些行為由設立中公司的機關做出，其后果應當歸屬于設立中的公司。而在公司設立協議約定或者公司章程規定了設立人的職責范圍的情況下，設立人超過該范圍的行為理應歸屬于設立人本人，而不能歸屬于設立中的公司。因此，設立人的此類超范圍行為并不構成職務侵權行為，相應的侵權后果也不應由公司承受。

〔參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第97-98頁〕

設立人利用設立中公司的名義為自

己的利益對外從事民事活動，應當

由誰承擔相應責任？

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新《公司法》第四十四條第一款規定：“有限責任公司設立時的股東為設立公司從事的民事活動，其法律后果由公司承受。”明確了公司設立人設立公司行為責任承擔的一般原則，即公司設立行為的法律后果一般應由成立后的公司承受。在此原則的適用過程中，應當注意判定設立人（即公司設立時的股東或發起人）的行為目的是否“為設立公司”或“以公司利益為導向”。如果設立人不是為設立公司或以公司利益為導向，而是為了自己的利益，則不適用新《公司法》第四十四條第一款的規定。此時，相關糾紛可以適用《公司法解釋（三）》第三條第二款的規定處理，即“公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。”換言之，設立人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人從事民事活動，原則上應當由設立人承擔相應責任，公司不承擔責任，但如果相對人為善意，則公司應當承擔責任。當然，如果因相對人善意而導致公司需承擔責任，公司可以向發起人追償，請求權基礎為不當得利的返還請求權。這里的“相對人為善意”，是指相對人不知道且不應當知道設立人為謀取自己利益而利用設立中公司的名義與相對人從事民事活動。如果公司成立后以相對人并非善意為由主張不承擔相應責任的，公司應當承擔舉證責任。另外，“利用設立中公司的名義”，既包括直接使用設立中公司的名稱，也包括使用設立中公司的臨時機構的名稱，比如公司籌辦處、公司籌備組等。

〔參見李建偉主編：《公司法評注》，法律出版社2024年版，第173頁；另見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2014年版，第58頁；另見王毓瑩著：《新公司法二十四講：審判原理與疑難問題深度釋解》，法律出版社2024年版，第16頁〕

如何判斷公司設立人所為的法律行

為是為設立公司而實施的必要行為？

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一般而言，公司設立人從事的民事活動由成立后的公司或者公司設立失敗時的全體設立人承受法律后果的，應當是公司設立過程中所必要的法律行為，或者至少是服務于公司設立的行為，這類行為可統稱為“必要設立行為”。如果設立人在公司設立過程中為自己的利益而從事民事活動，不論是否以設立中公司的名義進行，其法律后果原則上都不應由成立后的公司承擔。對于必要設立行為的界定，一般以設立人從事的民事活動是否是設立公司固有的或者必要的行為進行判斷。必要設立行為的側重點在于區分公司利益和個人利益，因此對這一概念本身應當作較為寬泛的解釋，即凡法律上、經濟上屬于公司設立所必需的行為均可認為是設立公司的行為，其不僅限于以設立公司為直接目的的行為，也應包括為滿足公司設立的法定條件而進行的各種必要的行為，還包括為實現公司如期營業而實施的準備行為等，如設立人租賃發起事務的籌備處、認股書及其他文件的印刷，以及根據法律規定聘請資產評估師等。

〔參見王毓瑩著：《新公司法二十四講：審判原理與疑難問題深度釋解》，法律出版社2024年版，第9頁；另見趙旭東主編、劉斌副主編：《新公司法訴訟實務指南》，法律出版社2024年版，第36頁；另見曹守曄主編：《公司法修改條文理解與適用》，法律出版社2024年版，第132頁〕

如何區分公司設立糾紛與發起人責

任糾紛及相關的公司出資糾紛、合同糾紛？

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最高人民法院《民事案件案由規定》規定了“公司設立糾紛”與“發起人責任糾紛”兩個相互獨立的案由。準確區分兩個不同案由的關鍵在于原告自身的法律地位及其訴請承擔責任的對象。如果原、被告同屬于發起人，且因設立公司而產生內部爭議，應當由“公司設立糾紛”案由進行調整和規范；如果原告不具有發起人身份（如系案外債權人或者非屬于發起人的股份有限公司認股人)，且訴請承擔責任的對象系發起人，則應由“發起人責任糾紛”案由進行規范。綜合司法實踐情況，對公司設立糾紛與發起人責任糾紛及相關的公司出資糾紛、合同糾紛等幾類案由，大致可以作如下總結：（1）因公司設立引發內部責任承擔糾紛，被告不具有發起人身份的，案由應確定為“合同糾紛”；（2）因公司設立引發內部責任承擔糾紛，各方之間均具有發起人身份的，案由應確定為“公司設立糾紛”；（3）外部債權人基于侵權以及認股人基于公司未成立主張發起人返還出資并加算銀行同期存款利息引發糾紛的，案由應確定為“發起人責任糾紛”；（4）外部債權人基于發起人在公司設立過程中簽訂的合同提起訴訟的，根據具體的合同屬性確定相應的合同糾紛案由，比如發起人為準備未來公司的住所而以自己的名義與第三人簽訂房屋租賃合同并與之發生糾紛，此類糾紛的案由應確定為“房屋租賃合同糾紛”；（5）公司已經成立，發起人基于設立協議、發起人協議的約定，以其他發起人未規范出資追究其違約責任的，案由一般應確定為“公司出資糾紛”。

〔參見云闖著：《新公司法司法實務與辦案指引》，法律出版社2024年版，第10-12頁〕

來源：法學45度

編輯：咕嚕