一、背景介紹

某藥業公司于2023年12月收到廣州市某區市場監督管理局（下稱“某市監局”）送達的聽證告知書，內容為因某藥業公司違法發布處方藥廣告的行為擬對其處以20萬元罰款，告知某藥業公司有權陳述、申辯以及要求舉行聽證。某市監局查明的違法事實主要有兩點。第一，是某藥業公司在經營場所內宣傳處方藥的功效。第二，是某藥業公司在微信公眾號上發布文章5篇，系通過推文的形式發布處方藥廣告。據此，某市監局依據《廣告法》第十五條規定以及第五十七條規定，擬對某藥業公司處以20萬元罰款的行政處罰。2023年12月康浩所接受某藥業公司接受委托代理，開始著手進行事實調查與法律研究。

二、接受委托代理，

進行事實調查

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經營場所內進行違法處方藥廣告宣傳的情況

筆者作為代理人，前往某藥業公司經營場所現場了解情況。結合當事人陳述，主要了解到以下兩點事實：第一，某市監局所稱某藥業公司在經營場所內違法發布處方藥的行為，主要是指在店內自行張貼了兩張介紹處方藥功能主治的海報，沒有其他違法宣傳行為。第二，某藥業公司的經營地址位于位于某大廈2號樓內部。該大廈樓群共有3幢，全部位于封閉的院落中，都不是臨街的寫字樓。

02

在微信公眾號的違法發布處方藥廣告的情況

經某市監局查處的違法宣傳處方藥微信文章共 5 篇，經過某藥業公司公眾號后臺核對，該五篇文章的瀏覽量大部分在幾十次到一百次之間，僅有一篇文章閱讀量為一百余次。

03

作出行政處罰的過程

結合與當事人的訪談，筆者了解到：首先，某藥業公司一直依法誠信經營，此前沒有任何行政處罰記錄；其次，某市監局前往現場調查情況時間是 2023 年 4 月，當場說明情況后，某藥業公司就撤下了 KT 板、刪除微信公眾號文章，停止了全部違法行為。而后直至 2023 年 12 月，某市監局直接準備作出行政處罰。

三、參加聽證程序，

發表法律意見

2024年1月，本案在某市監局舉行聽證程序。結合事實調查情況與法律研究，筆者認為應當對行政處罰行為進行糾正，改為不予處罰，圍繞以上觀點主要發表如下法律意見。

（一）本案行政處罰程序存在嚴重問題

根據某市監局工作人員的陳述，在接到有人舉報后，于2023年4月18日前往某藥業公司現場調查。當天某藥業公司接受并配合某市監局人員檢查，并且做了筆錄。根據《市場監督管理行政處罰程序規定》第十八條規定，市場監督管理部門依據職權或者通過舉報等途徑發現違法線索的，應當在十五個工作日之內立案。也即實際的立案時間應當在2023年4月左右，最晚不超過2023年5月。根據《行政處罰法》第六十條、《市場監督管理行政處罰程序規定》第六十四條規定，本案應當自立案之日起九十日內作出處理決定。然而，本案直至2023年12月9日，才向某藥業公司送達《聽證告知書》，擬對某藥業公司作出行政處罰。從2023年4月至2023年12月，期間經過8個月的時間，已經遠超《行政處罰法》規定的作出處罰時限，程序上存在嚴重問題。

根據某藥業公司員工的陳述，在2023年4月18日接受現場檢查之后，某藥業公司于當天撤下了現場有關處方藥的KT板，4月19日之前刪除了所有有關處方藥的微信文章。某市監局工作人員通知某藥業公司五一節后再提交補充材料，但直至2023年11月之前，再未聯系某藥業公司。2023年11月，直接告知某藥業公司將要作出行政處罰。由于長達半年多的時間都沒有收到任何通知和材料，某藥業公司一直認為經過整改后已經符合市監所的要求，不會再產生其他問題。由此可見，超過處罰時限作出行政處罰的行為不僅僅是程序上的瑕疵，在事實上也影響了經營者穩定經營的信心和對于經營成果的預判，破壞了市場經濟生活的正常秩序。本案不應當再作出行政處罰。

（二）本案的違法事實均屬于違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的情形，應當作出不予行政處罰決定

某藥業公司的經營地址位于位于某大廈2號樓內部。某大廈樓群共有3幢，全部位于封閉的院落中，都不是臨街的寫字樓。進入某大廈所在的院落后，仍然無法看到某藥業公司的商鋪。必須進入2號樓之后，才能夠看到某藥業公司商鋪的招牌。繼續進入某藥業公司商鋪后，才有可能會看到本案中張貼廣告的KT板。基于這樣的位置，某藥業公司商鋪的日常外部客流是非常稀少的。根據商鋪店員的陳述，一天最多是個位數的客流，一整天都無人上門的情況經常發生。結合當事人提交的2023年1月至3月的監控錄像，可以證明以上事實。并且根據當事人陳述的情況，由于店鋪客流稀少，某藥業公司商鋪在2023年11月10日左右就閉店不再經營，至今仍未開門營業。在這樣的情況下，本案所涉及的廣告可以說是僅有廣告之名，沒有廣告之實，在事實上不具備廣告所應有的向社會大眾宣傳的效應，更不會發生違法宣傳處方藥所導致的對一般社會公眾的誤導，不具備《行政處罰法》意義上的社會危害后果。

經某市監局查處的違法宣傳處方藥微信文章共5篇，經過某藥業公司公眾號后臺核對，該五篇文章的瀏覽量大部分在幾十次到一百次之間，僅有一篇文章閱讀量為一百余次。并且某藥業公司轉發這些文章的目的，是為了員工內部的培訓學習和中醫藥的科普，因此都會要求員工去閱讀、瀏覽。因此，在這些瀏覽量中，還有很大一部分是某藥業公司員工及其家屬所留下的瀏覽記錄，綜合判斷占比達到一半以上。在互聯網信息傳播的案件當中，閱讀量的大小是判斷社會危害性的重要標準。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條關于利用信息網絡誹謗他人的規定，同一信息瀏覽次數達到五千次以上才會被認定為具有社會危害性的行為。某藥業公司發布的文章瀏覽量大部分在幾十次到一百次之間，這個級別瀏覽量在互聯網宣傳上發生的流量，可以說是微不足道的，符合“違法行為輕微”的情形。

（三）本案不應當僅機械適用《廣告法》相關規定，應當適用《行政處罰法》的有關規定和原則，作出不予行政處罰決定

《行政處罰法》第三十三條規定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

《行政處罰法》作為行政處罰的基本法律，對行政處罰的種類、設定及實施作出了原則性規范。本案雖然適用《廣告法》的相關規定認定某藥業公司存在違法行為，但是在作出行政處罰時，也應當根據《行政處罰法》有關過罰相當、處罰與教育相結合等原則以及減輕、不予處罰等情形依法進行裁量。根據《行政處罰法》第五條規定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。結合前述事實，某藥業公司的宣傳行為是初次違法，沒有誤導社會公眾，沒有發生危害后果，并且在接受調查詢問后主動刪除了相關違法廣告信息、改正違法行為，符合不予行政處罰的情形。本案作出罰款20萬元的行政處罰，機械適用《廣告法》的處罰規定，明顯違反行政處罰的過罰相當原則，導致處罰幅度、處罰結論上明顯不當，應當依法予以糾正，作出不予行政處罰決定。

對于行政處罰法中的“初次違法”， 應當理解為同一時間、同一地域內行政機關首次查處到的違法行為。某藥業公司因缺乏對處方藥廣告宣傳的法律認識，對“牛黃安宮丸”、“龜齡集膠囊”等藥品進行了功能介紹和醫學科普。在2023年4月接受某市監局現場調查后，當天就撤下海報，及時刪除微信文章，糾正自身的違法行為。在此之后，某藥業公司再沒有進行過處方藥的廣告宣傳，應當認定為初次違法。結合初次違法免罰的文明執法精神，應當作出不予行政處罰的決定。

四、取得代理成果

2024年4月，某市監局作出新的處罰告知書，采納了前述大部分代理意見，決定減輕處罰，變更行政處罰為罰款5萬元。

文書部分原文如下：“結合你公司是初次違法，且你公司經營場所內日常客流較少，未造成嚴重危害后果；你公司積極采取相應整改措施，在本局執法人員進行現場檢查后及時在微信公眾號刪除上述文章，該文章瀏覽次數為數十次至一百多次，傳播范圍有限;你公司在本局調查取證過程中，積極配合調查、認錯態度良好，根據《中華人民共和國行政處罰法》第五條行政處罰遵循公正、公開的原則，設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，”的規定，本局擬對你公司的上述違法行為予以減輕處罰。綜上，本局責令你公司停止發布違法廣告，并處50000元罰款”。

結 語

在接受案件委托后，我們首先對照《行政處罰法》第三十二條、三十三條等相關規定，對行政處罰中不予行政處罰，以及從輕、減輕行政處罰的規定進行全面審查。以及結合《廣東省市場監督管理局行政執法減免責清單（2022年）》等地方規范性文件，對照是否存在減免責情形。進而結合本案案情，通過聽證程序和持續與市監局溝通，陳述本案存在事實認定不清以及處罰過重的問題，最終為當事人將罰款從20萬元大幅減少至5萬元。

康浩所原代理目標為爭取不予行政處罰，經與客戶溝通，考慮到日常經營中仍需與市場監督部門搞好關系以及和氣生財、息訟止爭的商業經營策略，客戶決定同意接受處罰，不再要求再次聽證和行政訴訟。由此可以看出，部分商家在受到行政部門處罰后，有時心態會發生慌亂，并且有些忌諱與行政部門發生糾紛和沖突。對此，我們建議要保持穩定的心態，對于法律賦予自己的權利，完全有充足的理由和底氣進行爭取。以良好的心態，窮盡合法的途徑與程序，維護自己的合法權利。

廣東省市場監督管理局于2022年7月28日印發《廣東省市場監督管理局行政執法減免責清單（2022年）》，告知各下屬單位：實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。對列入《清單》管理的事項，要運用說服教育、勸導示范、警示告誡、指導約談等柔性執法方式督促當事人自覺守法，及時復查整改情況，加強行政檢查，做到寬嚴相濟、法理相融、罰教結合。對未列入《清單》的事項，但當事人違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等符合法律、法規、規章規定的裁量條件的，應當依法處理。能夠看出，為了維護營商環境，政府機關正在付出巨大努力，在維護市場秩序與放寬搞活經濟之間尋求平衡。廣州市政府2024年的工作報告也提出要建設宜商惠企的政策環境、公正透明的法治環境，推動民營企業的發展。同時也說明，作出行政機關行政處罰時，必須兼顧合法性與合理性，并且注重社會影響，實現法律效果和社會效果的統一。

編輯：六零零