汪莉，上海大學法學院教授

王晨，上海大學法學院司法研究中心研究助理

原文刊載于《競爭政策研究》2024年第5期

摘要：數字經濟具有網絡效應、零價競爭、多邊市場等諸多特征，在提升交易效率的同時，也誘發了掐尖式并購的泛濫。超級平臺掐尖式并購后的行為效果包括在并購后通過優勢業務“引流”搶占市場份額和徹底消滅潛在競爭對手兩種效果。超級平臺掐尖并購可能會消滅初創企業的競爭威脅，催化市場力量跨界傳導及整合產品和服務扼殺創新，危害尤巨。然而，現行營業額申報標準和經營者集中實質審查規則無法有效因應平臺特點，并購競爭損害救濟存在制度阻礙。同時反壟斷控制與平臺監管亦存在協調性不足的問題。基于此，當前應構建未達申報標準的經營者集中審查規則，建立包括市場估值、用戶數量、技術創新程度的多元可識別標準，在競爭評估中需要考慮超級平臺生態系統的廣泛影響和競爭的非價格參數。同時完善超級平臺掐尖式并購的競爭損害救濟及形塑超級平臺掐尖式并購的回應型監管機制。

關鍵詞：數字平臺；掐尖式并購；申報標準；救濟機制

一、引 言

數字與經濟的深度融合衍生了平臺經濟，在平臺發展的過程中，強大的網絡效應、規模經濟和范圍經濟相結合，使得在先企業能夠快速積累技術、數據及資本優勢，從而獲得超額的市場力量。平臺經濟發展模式所具有的集聚加速的反饋效應在一定程度上導致平臺市場經常呈現單寡頭或多寡頭的市場結構。寡頭市場結構下的平臺企業依托自身優勢以核心業務為原點向外擴張，形成具有復雜龐大商業生態系統的超級平臺。為鞏固其在數字市場中的競爭優勢，在位超級平臺往往通過并購初創企業或新生公司，扼殺潛在的競爭威脅或完善擴張其數字生態系統。2021年9月14日，我國市場監管總局發布《中國反壟斷執法年度報告（2020）》（以下簡稱《反壟斷執法報告》），指出互聯網巨頭“掐尖式并購”引發社會公眾關于競爭和創新損害的擔憂。2022年3月中共中央、國務院發布的《關于加快建設全國統一大市場的意見》提及要強化經營者集中分類分級反壟斷審查制度。雖然《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》依據平臺鏈接屬性和主要功能對平臺予以分類，亦依據平臺用戶規模、業務種類以及限制能力對平臺予以分級，但具體執法標準和審查規則尚不清晰。超級平臺掐尖式并購不僅關涉作為兼并重點的特定市場，亦可能通過擴散影響連接到平臺生態系統的其他市場。此外，初創企業作為掐尖式并購目標，其市場價值與實際競爭約束較小，初創企業對于超級平臺業務的潛在競爭約束是評估此類并購行為競爭影響的關鍵因素。

當前學界對超級平臺“掐尖式并購”的關注頗為密切，研究成果主要集中在數字平臺并購下經營者集中申報標準和實質審查標準的規則調適。雖然上述研究為超級平臺掐尖式并購的反壟斷控制提供了有益參考，但仍然存在調適規則可操作性低和并購競爭損害難以有效救濟的局限性。基于此，本文試圖以超級平臺掐尖式并購的內涵解構為研究起點，通過預防和救濟超級平臺掐尖式并購所造成的競爭損害的基本邏輯，形塑超級平臺掐尖式并購反壟斷監管的因應之策，以期對平臺壟斷治理有所裨益。

二、超級平臺掐尖式并購的基本邏輯

“掐尖式并購”是我國反壟斷執法機構對于引發競爭擔憂的超級平臺并購初創企業行為的形象表達，通過反壟斷規則控制超級平臺掐尖式并購可能帶來的反競爭影響，因此需要準確認識其內涵和特征。

（一）超級平臺掐尖式并購的內涵解構

在超級平臺并購初創企業的理論研究中，除“掐尖式并購”的表述外，還存在“扼殺式并購”“先發制人式并購”和“預防性并購”等概念。這些概念都是對大型平臺并購初創企業的表達，雖然外在表征頗為相似，但對交易目的或效果的關注重點有所不同。狹義的扼殺式并購意在徹底消除目標企業提供的產品或服務進而搶占未來的競爭。廣義的扼殺式并購概念意在消除或吞并潛在的競爭對手。“先發制人式并購”意在對具有競爭威脅或潛質的企業采取主動并購的先發制人策略。“預防性并購”意在將潛在競爭對手吸納至自身數字生態系統中。對于交易目的或效果的不同關注形成了不同概念，以概念為基礎的理論研究亦就此展開關注點不同的論證分析。而掐尖式并購行為則重在“掐尖”，意在互聯網巨頭對與其核心產品或服務密切相關的初創企業及新興公司的大量投資并購。

（二）超級平臺掐尖式并購的特征

掐尖式并購的概念是反壟斷執法機構基于數字市場并購實踐現象概括產生的，其在行為主體、行為手段和行為效果方面具有顯著特征。

第一，在行為主體層面，并購行為的兩端為超級平臺和初創企業、新型企業。與數字市場下中小型平臺不同，超級平臺不僅是多行為體生態系統，還具有多產品生態系統。生態系統通常依賴于平臺，其并非來自集中控制，而是來自相關系統組件之間的相互作用，生態系統包括合作互補者的多行為體群體和提供給客戶的多產品捆綁。多行為體生態系統是由相互作用的參與者組成的生態社區，數字平臺允許行為主體以某種方式參與進來創造價值，因此數字平臺在本質上幾乎就是多行為體生態系統。然而，在多行為體生態系統之外，超級平臺亦擁有為企業組織提供的產品和服務集合的多產品生態系統。多產品生態系統使其能夠通過共享功能連接起來一系列產品和服務,進而擁有支撐多市場活動的內在因素和跨市場的杠桿效應。而作為并購對象的初創企業和新型平臺則呈現營業額普遍較低的特點，因此對其收購行為難以納入我國現行經營者集中審查范圍之中。

第二，在行為手段方面，掐尖的手段為超級平臺通過巨大的資本力量大量投資初創企業和新興公司。據數據調查顯示，在全球586家獨角獸公司中，騰訊投資52家，占比將近10%，阿里系（阿里、螞蟻、云鋒）投資了44家，占比將近8%。雖然《反壟斷執法報告》在表達中使用“投資”一詞表述掐尖式并購，但并購審查的核心要點是分析并購行為對于競爭的影響程度，對初創企業和新興平臺的投資必須達到控制權標準才會引起反壟斷執法機構經營者集中審查的關注。因未達到控制權標準的投資行為而引發的協同行為，則依據壟斷協議的相關規則予以規制。

第三，在行為效果方面，掐尖式并購后的行為效果包括在并購后通過優勢業務“引流”搶占市場份額和徹底消滅潛在競爭對手兩種效果。雖然超級平臺具有龐大的生態系統和跨市場競爭能力，但仍存在超級平臺核心業務被新技術產品或服務取代的擔憂。并購行為是超級平臺修筑和拓寬平臺護城河的重要手段，超級平臺一方面通過并購消滅平臺核心業務的潛在對手，防止顛覆性創新產品或服務替代超級平臺核心業務；另一方面在并購后整合初創企業的產品和服務完善或擴張其生態系統，通過優勢業務“引流”搶占市場份額，進而將平臺用戶留在其生態系統內。

三、超級平臺掐尖式并購的競爭損害

基于并購行為的結構考察，即使超級平臺通過巨大的資本力量大量并購初創企業或新興公司，多數情況下超級平臺通過并購完善其自身的產品或服務并不會產生反競爭影響，如蘋果公司收購Siri為消費者提供虛擬助手，Siri為蘋果公司旗下產品的消費者提供更加高質量的服務，有益于競爭和消費者福利。而正如我國反壟斷執法機構所描述的，超級平臺在并購后通過優勢業務“引流”搶占市場份額和消除潛在競爭的兩類行為引發普遍的競爭隱憂。

（一）競爭優勢跨界傳導加劇壟斷危機

超級平臺并購后通過優勢業務“引流”搶占市場份額可能會帶來提高市場進入壁壘和損害消費者福利的反競爭效果。首先，超級平臺通過聚合數據和網絡效應形成龐大的數字生態系統，進而擁有對平臺系統極強的控制力和跨市場力量。在網絡效應層面，用戶參與平臺的價值會隨著其他用戶的參與而上升，超級平臺通過并購整合目標企業中與超級平臺核心服務互補的優勢業務，會增強網絡效應的影響范圍。在范圍經濟層面，超級平臺通過功能整合進行捆綁銷售進而阻止其競爭對手獲得用戶并搶占目標企業所在細分市場的市場份額。在規模效應層面，超級平臺在并購整合中所獲取的基礎設施、人力資本、用戶、數據等資源，加強其在供給端的競爭力并不斷擴大平臺企業的規模。網絡效應、范圍經濟和規模效應的增強進一步鞏固了超級平臺在其核心服務相關市場中的市場地位與市場力量，提高相關市場的進入壁壘。其次，超級平臺并購后通過優勢業務“引流”搶占市場份額可能損害消費者福利，如侵害消費者隱私和減少消費者選擇。數字平臺通過跨行業的并購掌握消費者的數據信息，超級平臺可能會使用從參與其生態系統的外部供應商收集的數據和信息，以使其子公司在設計銷售策略和產品時受益或采取搭售和捆綁的手段，引發侵害消費者隱私信息的競爭損害。此外，超級平臺并購增強了網絡效應、范圍經濟和規模效應，將強化超級平臺通過自我優待提高消費者選擇其他產品和服務的成本的能力。

（二）整合產品和服務扼殺創新

超級平臺并購后通過整合產品和服務徹底消滅競爭對手的競爭損害可能會帶來抑制創新的反競爭效果。根據“創新者窘境”理論，目前市場上主導型的大型企業也面臨進行“顛覆性創新”的小企業的威脅。掐尖式并購是超級平臺應對顛覆性創新的重要手段，具體表現為超級平臺利用已有的資源優勢監控其核心服務相關市場和鄰近市場中的邊緣企業，在發現潛在競爭對手后嘗試對其進行收購，進而在其活動領域周圍通過收購初創企業的行為創造了一個“殺傷區”。

一方面，殺傷區內的初創公司很難在超級平臺活動領域范圍內蓬勃發展，如果初創公司拒絕被收購，超級平臺往往會復制模仿該初創企業的產品或服務，并通過其所具有的資本、技術、數據優勢進行應用推廣。雖然有極少數初創企業能夠在超級平臺的圍剿下存活下來，但更多的初創企業則在殘酷的圍剿實踐下將創業目標投向其他方向，即通過微小改進超級平臺產品或服務的漸進式創新主動尋求被超級平臺并購。在新興公司與初創企業預期被收購的情況下，新興公司與初創企業可能有動力將其研發方向定位在最大化收購價值而非產品價值上，其研發方向是使其未來的收購價值最大化，而不是創新價值最大化。超級平臺活動范圍內的許多初創平臺尋求超級平臺注資或將超級平臺并購作為退出渠道，影響和扭曲了數字市場中創新供給的質量。

另一方面，超級平臺在其活動領域周圍收購初創企業的行為亦可能產生反向創新扼殺效應。為減少被替代的風險，超級平臺具有研發新產品或服務的創新動機，但在研發過程中購買代替創新的策略在客觀上使超級平臺自身研發付出的創新努力付諸東流。在某些情形下，購買初創企業比進行自主研發以承擔創新失敗風險更具經濟性，超級平臺更傾向于購買已經形成漸進性創新成果的初創企業產品或服務而非自主研發，弱化了超級平臺內部的創新機制。

四、超級平臺掐尖式并購的反壟斷控制困境

超級平臺掐尖并購可能會消滅初創企業的競爭威脅，催化市場力量跨界傳導及整合產品和服務扼殺創新，危害尤巨。但是現行反壟斷規制體系難以預防和救濟超級平臺掐尖式并購帶來的競爭損害。事實上，反壟斷規制困境主要包括經營者集中審查制度適用困難、并購競爭損害救濟存在制度阻礙和反壟斷控制與平臺監管協調性不足三部分。

（一）經營者集中審查制度適用困難

1.營業額申報標準存在局限

經營者集中審查申報標準具有初步辨識并購行為是否產生排除、限制競爭效果的功能。傳統的經營者集中審查申報標準是基于“強強聯合”的邏輯設立的，收購方和被收購方都需要達到營業額標準才需要申報。營業額標準關注的是集中交易可能產生的單方效應以及協同效應，這兩種效應在反壟斷事后規制機制中分別對應濫用市場支配地位和壟斷協議。而超級平臺掐尖式并購的對象是具有潛力或顛覆性創新能力的初創企業或新興公司，因為達不到“強強聯合”的申報標準而被排除在審查范圍之外。被收購初創企業和新興公司雖然營業額較低，但因其產品或服務所嵌入的技術或業務模式而擁有高基數的用戶和較高的數據存量，市場影響較大。超級平臺掐尖式并購審查關注在網絡效應下并購行為對超級平臺生態系統的加固和潛在競爭約束的喪失，進而分析超級平臺核心服務相關市場、創新和消費者帶來的不利競爭影響，傳統強強聯合的營業額標準在超級平臺掐尖式并購中的初步辨識作用有限，同時可能會放過一些在未來較高概率具有或可能具有排除、限制競爭效果的合并行為。

2.實質審查規則的不敷適用

目前，我國經營者集中實質審查包括《反壟斷法》第30條所規定的初步審查和《反壟斷法》第31條所規定的進一步審查，《反壟斷法》第33條則規定了對于經營者集中審查的實質審查要素。但集中審查實質規則在超級平臺掐尖式并購中出現適用困難。

一方面，相關市場界定在經營者集中審查中具有基礎性作用，經營者集中審查需要考慮參與集中的經營者在相關市場的市場份額，市場集中度以及對市場進入壁壘的影響。根據國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》，目前我國在相關市場界定中采取替代性分析方法，主要通過商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代，必要時通過供給替代進行分析。當相關市場界定不清晰或者不易確定的時候，通過SSNIP（假定壟斷者測試方法）予以界定。但是數字市場中的數字平臺為多行為體生態系統，平臺中通常具有多方交易主體。平臺具有產品經濟效益隨著用戶的增加而提高的網絡外部性，亦具有一方用戶數量的增加影響另一方用戶數量和交易量的交叉外部性，前述交叉網絡外部性使得傳統的替代性分析方法在平臺掐尖并購審查中難以直接適用。此外，由于數字市場中的產品或服務普遍呈現低價或者零價，SSNIP測試法亦難以準確界定相關市場。超級平臺掐尖式并購關涉相鄰市場、不相關市場乃至未來市場，因此需要采用動態的視角界定受合并競爭影響的市場。

另一方面，對于具有潛力但營業額較低的初創企業并購競爭影響評估需要采取動態反事實的比對方法，即在集中審查時要與沒有集中的情況進行比較，但基于反事實評估并購對競爭的影響具有不確定性。在超級平臺掐尖式并購中，值得關注的目標企業的動態反事實包括目標企業是否能夠保持獨立發展進而帶來多強的競爭約束、目標企業是否可能被其他收購者收購。而值得關注的超級平臺的動態反事實則是平臺內部發展新產品和服務的可能性。但動態反事實比對具有較強的不確定性，依據OECD的相關研究，在初創企業被并購的案件中，初創公司產品發展的不確定性使執法部門面臨特別的挑戰。英國并購回溯分析報告亦指出，基于反事實評估并購交易具有固有的不確定性，當交易一方是具有發展潛力的初創企業時則更加復雜。超級平臺并購初創企業的最終決定需要執法部門在可能的反競爭效果和并購產生的效率之間進行權衡，反事實假設的不確定性會增加執法部門評估競爭損害的難度。

（二）并購競爭損害救濟存在制度阻礙

以反壟斷執法機構介入的時間為界分邏輯，經營者集中審查包括事前審查和事后審查兩種模式。目前，世界主流經營者集中審查模式為事前審查，我國采取的亦是事前審查模式。自2022年新《反壟斷法》實施以來，我國反壟斷執法機構在平臺經濟領域已依法無條件批準經營者集中29件，沒有附條件或者禁止的案件。根據英國并購回溯分析報告，數字經濟領域下超級平臺掐尖式并購調查需要較長的時間，兩年時間是許多法域在并購調查中評估未來市場發展的默認時限，在處理較為復雜的數字市場并購案件時，這一時限亦需要延長，成功完成數字市場領域的并購調查可能需要兩年以上的時間。但這與我國目前經營者集中事前審查的時間規定存在沖突，數字經濟領域內技術發展的日新月異與事前審查的時間限制在客觀上使超級平臺掐尖式并購事前兩年以上的審查不具備可行性。

經營者集中審查作為反壟斷預防性措施，其具有防御和補救的二重邏輯。經營者集中審查一旦失敗，需要通過事后措施如恢復原狀、強制拆分的結構性救濟措施或禁止某些行為的行為性救濟措施對競爭損害進行救濟。經營者集中審查失敗主要包括經營者應申報而未申報、經營者提交申報材料不真實完整導致行政決定錯誤、經營者做了申報但行政機關決定不當及經營者并未遵循行政機關所做的行政決定四項原因。但超級平臺掐尖式并購目前處于我國經營者集中審查標準之外，在現行制度下無法將其歸類為經營者集中審查失敗的原因，通過事后救濟措施采取結構性救濟措施或行為性救濟措施缺乏制度基礎。即使通過濫用市場支配地位或達成并實施壟斷協議的反壟斷規則規制因掐尖式并購引發的反競爭行為，也只能救濟并購后實體實施的具體反壟斷行為造成的競爭損害，無法救濟并購行為帶來的競爭損害。

（三）反壟斷控制與平臺監管協調性不足

規制超級平臺掐尖式并購需要發揮反壟斷控制與平臺監管的協同作用，但目前我國平臺經濟領域中尚存在反壟斷控制與平臺監管協調性不足的問題。一方面，我國行業監管部門推行的諸多政策帶有管制性色彩，這些政策措施與競爭政策間存在沖突。另一方面，反壟斷控制與平臺監管在市場監管具體職責履行層面存在混用情形。反壟斷與監管兩個概念在不同的語境之下有不同的含義，在頂層制度設計中這兩個概念的內涵豐富且能夠互換使用，但在市場監管具體職責履行層面則需要嚴格區分。監管與反壟斷之間最本質的區別在于監管作為直接干預手段，監管機構需要按照行政程序履行職能并積極主動干預，兼顧合理性和合法性，在監管中可以有更多的政策考量。反壟斷執法則是間接干預手段，只有當市場主體的行為具有競爭損害時，反壟斷執法機構才會進行干預。因此，反壟斷執法體現出較強的司法裁量屬性，需要遵循司法程序的相應要求，即通過對案件事實與法律規定的目光往返決定適用。

五、超級平臺掐尖式并購反壟斷監管的規則調適

錯誤地譴責對市場競爭和消費者有益并購行為的假陽性錯誤需要警惕，錯誤地免于處罰有害市場競爭和消費者并購行為的假陰性錯誤也需要被重視。對此，應當在保持政府干預謙抑謹慎的態度下，通過完善未達申報標準的經營者集中審查規則、競爭損害救濟機制及形塑回應型監管機制進行反壟斷監管的規則調適。

（一）完善未達申報標準的經營者集中審查規則

經營者集中審查可以在市場力量進一步加強或杠桿化之前控制市場力量。然而，目前我國經營者集中營業額申報標準在超級平臺掐尖式并購中難以發揮其初步辨識功能。我國《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》第四條在強強聯合邏輯下的營業額標準之外規定了市場估值標準，但在《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中卻刪除了市場估值標準。根據我國反壟斷執法機構的工作思路，對于超級平臺掐尖式并購的經營者集中，通過未達申報標準但是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中案件予以處理，并即將出臺相關工作規則。基于超級平臺掐尖式并購的特征和國內外相關案例，對于未達申報標準的超級平臺掐尖式并購，首先需要具有相對客觀性的多元可識別標準判斷超級平臺并購目標的發展潛力，其次在實質競爭影響評估中需要考慮超級平臺生態系統的廣泛影響和創新、消費者隱私的非價格競爭參數。

1.構建多元可識別標準

在多元可識別判斷標準層面，構建包含市場估值、用戶數量、技術創新程度的初創企業潛力識別標準。

第一，市場估值是超級平臺并購目標的企業市值或第三方機構的估值，投資者并未將營收作為價值判斷主要的依據，數字經濟行業企業市值的增速遠遠高于營收的增速。市場估值能夠較好地彰顯初創企業的發展潛力，且市場估值標準相較交易額標準更具公允性和真實性，因此市場估值標準可以作為反壟斷執法機構的初步辨識標準。

第二，數據是平臺用戶在使用平臺和交互過程中產生的，用戶數量和活躍用戶數量是數字市場中企業數據價值的顯性指標，用戶數量和活躍用戶數量可以反映平臺現有的數據量和將來可能產生的數據量。反壟斷執法機構在超級平臺并購對象為向用戶提供產品和服務的互聯網平臺時，應將并購平臺現有用戶數量和活躍用戶數量作為可識別判斷標準。

第三，獨特的技術或受保護的知識產權因其可能具有的顛覆性創新能力可被納入反壟斷執法機構的可識別判斷標準之中。如在Sabre收購 Farelogix案件中，英國競爭和市場管理局認為該收購的反競爭效果在于對創新的損害，此收購計劃在遭遇美國司法部及英國競爭和市場管理局的反對后宣布放棄。技術創新程度往往能夠通過專利數量，研發設備、在研項目、研發支出數量進行衡量。

2.細化競爭損害評估的場景化規則

在傳統反壟斷執法中，反壟斷執法機構通常基于集中并購的橫向集中、縱向集中和混合集中三種類型進行競爭分析。橫向兼并消除了提供替代產品或服務的競爭對手的直接競爭，非常有可能減弱相關市場的競爭性，因此橫向集中是反壟斷執法機構審查最為嚴格的類型。縱向集中可能導致經營者通過上下游制約其他競爭者，但其效果弱于橫向集中，反壟斷執法機構通常會對特殊市場狀況下的橫向集中予以限制。混合集中則是除橫向和縱向集中之外的集中類型，一般理論認為其對競爭性和互補性的影響不大，因此反壟斷執法機構通常對其持寬松態度。但在超級平臺掐尖式并購中，基于數字經濟的多邊市場特征和超級平臺的跨市場力量，相關市場界定模糊，作為競爭分析的邏輯起點的橫向、縱向和混合集中變得更加復雜。同時，基于動態反事實比對的不確定性，對于超級平臺掐尖式并購的競爭評估應立足于平臺經濟領域內更加具體的事實發現經驗。基于國內外已有的超級平臺掐尖式并購案例和理論研究，反壟斷執法機構在競爭評估中需要考慮超級平臺生態系統的廣泛影響和競爭的非價格參數。

一方面，反壟斷執法機構在競爭評估中要考慮生態系統的廣泛影響，具有多產品生態系統的超級平臺并購并不完全符合兼并理論的傳統分類，并購的影響往往是重疊和交叉的，橫向、縱向和聯合考慮因素往往交織在一起。橫向并購關注的是競爭對手之間的直接競爭，超級平臺的競爭對手可能是現有的競爭者，也可能是潛在的競爭者。縱向效應產生于涉及活躍在供應鏈的不同層面的相關公司的集中。混合并購則主要指合并企業的產品不在同一產品市場，也不是彼此的投入或產出。事實上，無論是哪種類型的并購，基于超級平臺龐大的產品生態系統和跨市場力量，反壟斷執法機構在競爭評估中需要考慮橫向因素，在具有橫向因素的情形下需要分析并購行為可能帶來的橫向效應。反壟斷執法機構在并購競爭評估中所考慮的橫向因素不僅僅需要考慮消費者層面的產品或服務的功能可替代性，亦要考慮多邊市場中其他行為體層面產品或服務的可替代性。而在非橫向因素層面，反壟斷執法機構需要關注超級平臺通過捆綁和搭售發揮杠桿作用的可能性，即通過捆綁和搭售利用超級平臺已有市場力量給被并購企業相關市場帶來反競爭影響。

另一方面，在數字經濟領域，平臺企業往往向消費者一端提供零價格的產品和服務，因此競爭評估應當在相關情況下考慮創新和消費者隱私的非價格競爭參數。具言之，在創新層面，由于企業在產品市場上的競爭對手可能與企業在引入創新方面的競爭對手并不完全重合，反壟斷執法機構在進行兼并審查時要將創新市場與產品市場分開界定。反壟斷執法機構在評估并購行為時不局限于特定的產品，還關注并購交易對行業創新的影響。如歐盟2012年禁止的德意志證券交易所與紐約泛歐證券交易所合并案并未強調特定產品的創新，歐盟委員會認為交易將削弱交易雙方在上游水平的創新動力，導致金融衍生品市場客戶獲得的創新減少。另外，在消費者層面，消費者隱私是消費者福利構成的因素。在 Facebook/WhatsApp合并案的裁決中，歐盟委員會表示，在消費者通信市場，數據隱私和數據安全構成了非價格競爭的關鍵參數，需要納入評估。在谷歌/DoubleClick 合并案中，美國聯邦貿易委員會認為，合并可能對競爭的非價格屬性產生不利影響，如消費者隱私。在評估并購對消費者隱私的影響時需要有關消費者參與的信息（例如現有的消費者調查），以及通過企業內部文件確定企業的競爭戰略是否侵害消費者隱私。

（二）完善競爭損害救濟機制

由于傳統的經營者集中審查規則無法妥善因應平臺特點，數字經濟領域下以往并購行為產生的競爭損害不斷顯現，近年來多國執法部門對曾經無條件通過的超級平臺掐尖式并購行為進行回溯性評估乃至回溯性執法。如何救濟未達申報標準但已經完成并購交易集中行為的競爭損害，是平臺經營者集中控制的重要問題。對超級平臺掐尖式并購所帶來的競爭損害進行救濟存在兩種解決思路：第一種解決思路是在我國確定未達申報標準的事后審查模式；第二種思路是將超級平臺掐尖式并購所帶來的競爭損害歸納于經營者集中失敗原因之中，通過事后措施予以救濟。美國芝加哥大學法學院Randal C.Picker教授認為大型科技公司通過提供受公眾重視的產品而取得了自己的地位，通過反托拉斯或新法規進行監管，應確保這些產品的價值不會因政策規則而喪失。對于大型科技公司進行經營者集中事后審查，可能帶來阻礙正常的商業收購與投資選擇的負面效果。在完成合并以后進行審查，在并購后審查收購者出于后續拆分可能為自己創造強有力的競爭對手而減少投資并購。事后撤銷、拆分已經完成并購的并購實體的事后審查決定引發執行層面的困難，缺乏有效且次生損害較小的規制措施。為了平衡平臺經濟下平臺企業的發展與競爭秩序，相較于經營者集中事后審查，通過事后措施救濟競爭損害對于目前未納入經營者集中審查之下的超級平臺掐尖式并購更加具有可行性。

競爭損害經營者集中審查競爭損害救濟包括結構性救濟和行為性救濟兩種，從學理上來說，結構性救濟和行為性救濟的依據分別是哈佛學派SCP（市場結構、市場行為、市場績效）的范式和芝加哥學派行為主義理論。就超級平臺掐尖式并購事后競爭損害而言，行為性救濟具有更大的功能發揮空間。一方面，通過拆分能否產生恢復并購交易前有效競爭（或存在潛在競爭）的預期結果不明，通過恢復被并購企業的獨立競爭者地位修復市場競爭的難度大，拆分所需的成本較之產生的利益可能更高。另一方面，基于數字經濟的動態特性，實施結構救濟可能會打破創新周期。結構性救濟亦可能影響數字經濟領域固有的規模經濟和范圍經濟效應的實現，拆分無法解決與交叉網絡外部性相關的平臺競爭固有問題，以及由交叉網絡外部性產生的轉換成本和進入壁壘問題。在超級平臺掐尖式并購事后競爭救濟中，行為性救濟應優先適用，結構性救濟僅在行為性救濟無法救濟競爭損害時適用。

在超級平臺掐尖式并購領域，采取何種具體的行為性救濟措施需要結合并購帶來的具體競爭損害具體分析。以我國已有的執法經驗來看，在應申報而未申報的騰訊控股收購中國音樂集團股權的行政處罰案件中，通過“不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協議及沒有正當理由情況下不得要求或變相要求上游版權方給予當事人優于其他競爭對手的條件”等行為性救濟措施對競爭損害進行救濟。因為行為性救濟措施要求并購實體不得進行某些逐利化行為，反壟斷執法機構需要對并購實體進行持續監督。由于超級平臺掐尖式并購的救濟措施可能涉及數據遷移以及算法技術問題，反壟斷執法機構在持續監督中需要借助新興技術及相關領域專家的力量強化監督。

（三）形塑回應型監管機制

回應型監管機制的含義為，超越單純依靠政府強制手段或市場機制的兩極論斷，綜合運用強制與非強制、政府與非政府手段進行混合監管。在頂層制度設計意義的語境下，從我國平臺經濟反壟斷監管實踐來看，政府機構先采取行政指導、行政合同、行政獎勵等柔性手段，在柔性措施失效之后再采取更為嚴格的規制措施。我國平臺經濟反壟斷的監管歷程，是對回應型規制理論進行實踐的一個縮影。

回應型監管的核心要義為“監管”金字塔模型，在平臺監管中具體包括輕重有序、合規塑造、協同共治和關系構建四個方面。超級平臺掐尖式并購是超級平臺濫用平臺市場力量的表現，在市場監管具體職責履行層面，除了通過反壟斷對其進行間接干預，通過監管積極主動地直接干預亦有必要。超級平臺掐尖式并購回應型機制的塑造需要構建超級平臺掐尖式并購監管金字塔模型。金字塔底層由行政機關開展行政指導、約談等非懲罰性措施；金字塔斜面需要我國監管機構加強干預，構建超級平臺掐尖式并購協同共治的機制；金字塔頂層為反壟斷執法機構查處違法實施的經營者集中案件。基于具體職責履行的嚴格區分，金字塔底層監管職責應由國家市場監督管理總局競爭政策與評估中心承擔，金字塔斜面監管職責應由國家市場監督管理總局競爭政策協調司承擔，金字塔頂層職責應由反壟斷執法二司承擔，進而形成由非懲罰措施、協同治理機制和經營者集中反壟斷執法共同構成的三層超級平臺掐尖式并購監管金字塔模型。

目前金字塔底層行政指導、約談等非懲罰性措施和金字塔頂層反壟斷執法機構查處違法實施的經營者集中案件已有較強的執法實踐基礎，但金字塔斜面協同共治的機制仍在探索階段。金字塔斜面監管干預的具體治理機制可借鑒日本《特定數字平臺透明性及公正性提升法案》，形成競爭政策協調司、超級平臺及第三方監督的協同治理機制。如圖1所示，超級平臺應主動采取自治措施，對超級平臺并購動機、并購行為及并購后運作模式進行信息披露，每一財政年度需要向競爭政策協調司提交報告，對超級平臺并購行為產生的影響進行總結。競爭政策協調司需要秉持包容審慎的態度對待超級平臺掐尖式并購行為，對超級平臺并購影響實施評估，在評估過程中需要聽取消費者、平臺內商戶及相關領域專家的意見，超級平臺在收到評估報告后可根據報告內容自行改進。在超級平臺不履行自治義務或披露信息存在欺瞞等情形時，競爭政策協調司可實施勸告命令等行政處罰措施。在掌握充分事實證明平臺并購具有反競爭影響時，競爭政策協調司可向反壟斷執法二司提交相應申請實施經營者集中審查救濟措施。

圖1 金字塔斜面協同治理機制

六、結 語

超級平臺掐尖式并購具有給予初創企業市場退出機會和發揮規模經濟效益的正向影響，但也存在催化市場力量跨界傳導，整合產品和服務扼殺創新的反競爭并購行為。為平衡平臺經濟下超級平臺企業的發展與維護市場有效競爭，在充分認識超級平臺生態系統的廣泛影響和數字市場的競爭特征的基礎上，通過調適反壟斷監管規則以預防和救濟超級平臺掐尖式并購所造成的競爭損害。平臺反壟斷治理任重道遠，根據芝加哥學派錯誤的行政干預更具社會成本的理論觀點，行政機關應當遵循最小侵害原則進行行政干預。但在超級平臺掐尖式并購的過程之中，超級平臺在整合潛在競爭對手的產品和服務時也消除了潛在競爭，市場競爭性進入受到挑戰，因此錯誤地免于處罰有害市場競爭和消費者行為的假陰性錯誤也需要被重視。在保持政府干預謙抑謹慎的態度下，本文在反壟斷監管的規則調適中試圖構建未達申報標準的經營者集中審查規則、完善超級平臺掐尖式并購的競爭損害救濟和形塑超級平臺掐尖式并購的回應型監管機制，相關舉措也有許多值得商榷之處，唯愿對平臺壟斷治理有所裨益。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發原文。

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