中紀委指定貪污千萬與受賄并罰獲最低刑——兼談女性主義法學理論在刑事辯護中的運用

本文作者：馬慧雯

法的作用，除規范與強制外，還承擔指引與教化作用，形塑個體觀念。但法的局限性也決定理論的研究、發展與適用試圖力求法的周延，以適應和調整不斷變化的社會關系。

據此，基于女性生存現狀，女性主義進入法學界，尋找解決女性需求的法學理論，研究并促進能夠將理論具體化的法律條文，尋求對女性實質平等的必要的法律改革。

在刑事辯護中，如何運用女性主義法學理論破解指控邏輯，爭取到最低刑？本文將結合我辦理的一起案件，來聊聊女性主義、女性主義法學與刑事辯護。

案情簡介

本案為國家監委（中紀委）指定調查、最高人民法院指定管轄案件，牽涉廣，背景深。公訴機關在審查起訴階段未出具量刑建議，未組織簽署《認罪認罰具結書》。

被告人A某，女，某國企全資子公司業務部副經理兼設計總監，曾被授予“全國五一巾幗標兵”稱號。公訴機關指控其涉嫌犯：

1.貪污罪。在參與代表中國政府組織參加的某國際項目中，被告人A某伙同B某、C某、D某（均另案處理，均為男性），通過采取虛增、虛報因疫情產生的延期服務費用等方式，騙取財政資金共計人民幣1466.0104萬元；

2.受賄罪。被告人A某利用職務上的便利，接受D某、E某、F某、G某等單位和個人的請托，為其謀取利益，單獨或伙同他人收受上述單位及個人給予的財物共計51.8928萬元。

一審法院判決：

被告人A某犯貪污罪，判處有期徒刑五年（法定刑從十年以上降檔至三到十年，并接近最低刑）；

被告人A某犯受賄罪，判處有期徒刑三年（量刑幅度內最低刑，起刑點二十萬元）；

數罪并罰決定執行六年六個月。

上訴期內被告人未上訴，判決生效。最后一次會見臨走時，她哭著向我鞠了兩個90度的躬說，謝謝你馬律師。

辯護思路

在與A某家屬洽談委托時我便明確告知，基于目前的司法實踐，針對此類案件的指控往往牽涉多方考量，一方面增加了當事人的訴訟風險，另一方面也為辯護人積極開展有效辯護增添了不小的難度。正因如此，實踐中對此類案件辯護意見的采納，多較少聚焦于定罪與否，而是更大程度體現在量刑的影響。

經過閱卷、會見，A某對指控事實不持異議，但對她在相關指控中的地位、作用及犯罪動機頗有意見。因前任領導的不公平對待，她曾一度自我否定，新任領導C某上任后對她的認可和重用，讓她感受到自我價值的實現，因而在完成C某指派的任務時便更為認真，不敢違抗。

在本案中，A某受C某的指派，并按照C某的要求，制作了騙取資金的相關材料。涉案資金騙取完畢后，C某雖將一半資金留存于A某股票賬戶，但該賬戶的實際控制人卻是C某。A某自述，她從不認為這筆錢屬于自己，因而不敢也從未直接支配過該筆資金，如果C某試圖要回，她也不敢拒絕。因此，從犯意提起、參與深度、涉案資金實際控制等多角度上看，A某在貪污犯罪指控的涉案行為中僅為次要、輔助作用。

在單位上下級共同實施犯罪的情況下，對下級人員的歸責可能會因為職級、職務而適當從寬甚至豁免。

在最高人民法院印發的法〔2001〕8號《全國法院金融犯罪案件工作座談會紀要》中，針對直接責任人員的規定或可為論證A某在本案中應定性為從犯作為參考。“在單位犯罪中，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任”。

雖然在職務犯罪中并無類似規定，但該規定對于基于職級關系形成共同犯罪的追責問題具有一定的參考意義和指導價值。

在受賄犯罪指控中，D某曾與C某存在多起行受賄往來，D某是在C某的要求下拿給A某20萬元。且D某的證言明確表示，C某要求D某“給錢的事情只與C某對接”。據此我提出，“權錢交易”的合意僅存在于C某與D某之間，該筆款項應為C某對自己受賄款項的處分行為，是對受賄所得的再分配，本質上仍是C某利用職務之便收取的受賄款項，據此指控A某為受賄人，不符合賄賂犯罪特有的對合性特征。

從本案的判決結果來看，我的上述辯護觀點在很大程度上得以采納，但僅此并不足以論證案件中存在的問題。個案的裁判應當達到法律效果與社會效果的統一，據此，我決定結合女性主義法學理論分析A某實施犯罪的犯罪動機及內在權力邏輯。

將女性主義法學理論引入辯護觀點

法律問題不能脫離人文社會。在具體案件的責任分析中，對行為人的地位、作用及犯罪動機亦不可忽略現實基礎。美國法官波斯納曾在書中寫道，如對法律之外的世界知之甚少，對案件的判罰則不能很好地理解和適應時代的變化。在本案中，如需認定A某是從犯，則對其“僅起到次要作用”的論證，不僅要分析其如何參與涉案行為，還需要分析背后的行為邏輯，知其所以然。

因此，依據女性主義法學理論，我提出，A某的行為兼具受職場權力壓制與性別權力壓制的雙重性質。

職場權力壓制在本案中的展現，類屬于現代社會學理論“通過決策提出要求施壓”的類型。根據傅柯式的權力觀點，權力的運作不只是單向的壓制，更有生產創造的面向（productive and generative power），可以生產被宰制者的自動同意與服從（Cooper，1994）。在本案中，套取資金的犯意提起、商議套取方式及資金分配，A某均未參與，且在后續C某要求A某與D某對賬一事上消極逃避。然而，A某因C某的關照而心生感恩，又因職級位階聽從其安排，客觀上完成了C某要求她完成的資金套取行為。這是典型的職場權力壓制下的行為展現。

性別權力壓制，依據麥金農的宰制論，在性別不平等的社會中，意愿是可疑的概念，自愿選擇可能是強迫的結果，因在男性宰制的條件下，自主的意愿雖非完全不可能，但至少也是困難的。性別的社會化解釋了性別的社會建構本質及內在的權力結構和等級體系，性別勞動概念也隨之應運而生。“一部分社會性別天然的期待及要求他人為自己提供性別勞動，也存在強制迫使他人提供的現象，這一群體多數為生理男性，尤其是這些性別身份與其他權力結合的時候。”[1]為他人制造性別勞動發生在各類社會關系中，由于性別勞動需要以他人的意愿為中心并壓抑對自我的關注，性別勞動的提供與獲取往往呈現出某種權力和地位的等級關系。在本案中，C某的領導權威夾雜性別、年齡優勢，對A某形成了基于社會性別產生的權力壓制。A某在與C某的關系中處于提供性別勞動的社會性別，是社會性別中的“女性角色”，從而對社會性別為“男性”的C某很難違抗。

基于上述雙重權力壓制的大前提，下位者A某不存在與上位者C某商討的空間。因此，從心理認同、身份屬性等多角度上看，A某在貪污犯罪指控的涉案行為中僅為次要、輔助作用。

據此，我與她共同確定了“部分無罪、整體罪輕”的辯護思路，力求達到整體最低刑的辯護目標。

庭審內外

審查起訴階段，經過提交書面意見以及當面溝通，公訴人依然未出具量刑建議，拒絕對A某適用認罪認罰從寬制度。案件訴至法院后，我與主審法官多次溝通，表達上述意見，幸運的是，她沒有以時間緊張或部分意見與案件無關而拒絕溝通，而是認真聽取，表達理解。開庭宣判后，法官主動對我說，A某其實就是個工具人的角色，即便沒有A某，也會有X某、Y某、Z某，我們給出的刑期已經是最低。

表達感謝后我沒有再多說，我想，我們之間可能存在著此時無聲勝有聲的默契。她能看清A某的現實處境，并結合常情、常理作出公正的判決，在判決終身責任制這柄達摩克利斯之劍下，這一定是深思熟慮的結果。這不是一種幸運，我愿稱之為“智者思其所言”的具象化。本案中的女性主義視角，是主審法官結合了父權制社會、職場權力壓迫及社會性別壓迫三重關系而展開，是站在客體的角度看待客體，真正抓住了社會關系的隱性規律，維護公平正義的一次實踐。

而與此形成對比的是，在本案結果懸而未決的階段，審判長對庭審的把控卻讓我不能放松：嚴重簡化庭審流程，在主持法庭調查時打斷并終止律師對被告人的詢問，稱相關問題是會見流程不是庭審流程，在律師告知要將事實通過詢問還原給法庭后依然勒令終止；在法庭辯論階段，打斷正發表意見的律師并否認律師的觀點；不聽取對行為邏輯及動機的分析，不考慮無法排除的合理懷疑，只在意被告人已經認罪，庭審應當“盡快結束”。

傳統刑法學理論認為，刑罰的目的是預防犯罪。針對個案的量刑則更重視特殊預防，對行為人不僅需要通過懲罰防止其再犯，還需輔之以教育，預防其重新犯罪。這就要求裁判人員對案情充分了解，清楚行為人實施犯罪是為了追求什么非法利益或滿足什么非分的需要，明白行為人的作案動機，再在此基礎上公正判決。而在本案中，審判長對A某的行為動機置若罔聞，但事實上，其客觀上對貪污款項的獲得并非A某幫助C某貪污的本意，而在此過程中不能甚至不敢反抗的內心起因，才是對其量刑時應當考慮的重點。

如此作為，既不能夠體現裁判人員對律師及當事人訴訟權利的尊重，也與當下倡導的以庭審為中心的要求相去甚遠。公正判決的前提，是對人性和社會有深層次的認知與理解，一味地否認與不接受只會固步自封。

女性主義法學在我國尚未形成完整的理論體系

女性主義法學，因其字面含義而被天然地界定為“與女性相關的”法律問題研究，如針對婦女的暴力、性別歧視，并由此引發的性侵類案件、家庭暴力案件、同工不同酬、婚姻財產分配等諸多問題的研究。不可否認，誕生之初的女性主義法學著眼于女性權益的保護與生發，據此延伸諸多法學流派，如自由女性主義法學、激進女性主義法學、后現代女性主義法學、社會主義女性主義法學等。上世紀六十年代世界范圍內爆發的解放運動，讓女性主義登上西方政治舞臺，維護女性合法權益、提升女性社會地位、提高女性的政治能見度，是女性主義漸次遞進的發展目標。女性主義法學理論概念隨之誕生、發展至今。

繼1995年北京世婦會后，中國女性主義法學的研究進入了新時代，相關中心與項目開始在各大高校、研究所出現，對法律與性別相關的主題研究也開始成為相對獨立的研究領域，一些西方學者的著作或文章也被翻譯引進。然而論及女性主義法學的沿革與發展，作為法學專業項下的分支，在我國尚未形成真正的理論架構，國外的理論體系無法完全適用于我國的司法現狀及本土國情。

然而時至今日，西方社會的女性也并未真正在法律層面獲得平等與自由。以美、日為例，對女性墮胎的限制、婚后隨夫姓、同工不同酬、性侵案件的認定標準等，至今依然是女性主義法學家致力于改善的女性權益問題。遠在歐羅巴的“革命老區”法國，將墮胎權納入憲法修正案，甚至是2024年的事。

而前述問題，在我國仿佛已通過立法得以解決，由此，也導致我國形成了與西方各國不同的、具有中國特色的男女平等模式。將男女平等寫入憲法，總體意義是積極的，但也讓部分非平權者鉆了法律的空子——以形式論證實質，認為立法上平等就是真正的平等，對現實的不平等視而不見、聽而不聞，甚至反唇相譏女性不知足。

“以后現代視角來看，無論是通過法律規制個人還是解放個人，法律并非僅僅作用于個人。反而，我們對個人、身份和人類經歷這些概念的理解受限于包括法律在內的語言和制度，法律因此扮演了產生、塑造性別的角色。”[2]正因如此，共性的問題依然存在，即法律的男性視角從未阻斷對女性權益的不平等對待，只是幻化為更強烈的觀念與習俗致力其中。近年來離婚冷靜期對離婚自由的限制、三胎政策對生育權的鉗制，甚至最新出臺的《民法典》婚姻家庭編司法解釋（二）對婚內房產分配的限制，何嘗不是封建壓迫加之于女性的反攻倒算。本應始終貫徹踐行的基本國策，被市場經濟的發展卷入時代洪流，愈發無法抗衡舊的習俗與文化觀念，催生封建糟粕思想的復辟，遑論真正的男女平權。

結合本文案件，女性主義法學理論與犯罪動機的分析為什么會被抗拒？

本文案件中，對基于女性主義法學理論所提出的犯罪動機的剖析予以抗拒、回避，是固有理論思維架構遭受沖擊時的傲慢和無視，而這反過來又造成了對影響定罪量刑重要情節的忽視，從而不僅不尊重辯護人、被告人作為訴訟參與人的訴訟權利，也在實體審判上出現了不應有“盲區”。

陳興良教授有言，刑法理論的研究不能止步于蒼白膚淺的注釋和閉門造車的文字游戲，應當對社會生活各個領域和人類行為有著深刻的理解。

從結構語言學上來說，一切有形無形的社會規范構成了集體無意識，其在規范上的面孔是法律，在政治上的面孔是父權，在文化上的面孔是習俗。正是這些面孔的存在，讓部分群體身坐權力之上，生成了恃法而傲、恃正義而不仁的傲慢，無視權力關系壓迫之下的暗涌。

雅克·拉康亦有言，我在我不思之處。人類在認知世界之前已先進入世界，同理，人在認知性別之前已先進入性別。這也是我們為什么要跳脫出思維的逆流，看懂暗涌，并借此反制約、反壓迫、反抗外在異己的力量。

天地不仁以萬物為芻狗，“父”的壓迫也不只針對女性。女性主義是開啟個體認知世界與超我的新鑰匙，任何一個人都不應該拒絕被啟蒙。

注釋：

[1]《“李易峰嫖娼”引發的法律與人性上的思考》，馬慧雯，2022年，馬玩皮會員中心；

[2]《后現代女性主義法學：偶然與語境化的主題》，勞拉·羅森百瑞，美國佛羅里達大學弗雷迪克·G.萊文法學院院長、梅彼與萊文法學院講席教授。