作者：周軍律師.

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建設工程施工合同中，承包人和分包人通常會約定，承包人以發包人付款作為給分包人付款的前提，如果發包人未付款的，分包人不得向承包人請求付款。

這種約定的性質是什么？有法律效力嗎？

建設施工合同的這種約定在實踐中通常稱為““背靠背””條款。對“背靠背”條款的性質，存在一定的爭議。

一種觀點認為，因為發包人是否付款并非必然發生，屬于未來不確定的事實，因此”背靠背”條款屬于附條件生效的條款。

另一種觀點認為，在建設工程質量合格的前提下，發包方支付工程款是確定的事實，僅是何時付款的問題，因此 “背靠背”條款屬于附期限生效的條款。

無論是附期限說還是附條件說，但一般都認為，”背靠背”條款是雙方當事人真實意思的表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，因此原則上是有效的。

但是如果發生以下情況，“背靠背”條款則可能無效：

一、分包合同無效時，“背靠背”條款因屬于支付條件或期限的約定，而非工程款計價方法和計價標準條款，因此也無效。承包人應依法承擔付款義務，不受發包人是否付款的限制。

二、實踐中一般存在的承包人拖延結算、在合理期限內未能結算、怠于向發包人主張工程款或承包人和發包人另行約定推遲付款等情形，這種情況下可以推定承包人惡意促成付款條件不成就，視為付款條件成就，承包人應當向分包人支付工程款。

因此，分包人在履行合同的過程中一定要注意：

1. 要嚴把工程質量關，只有工程質量合格才能突破”背靠背”條款要求及時付款。

2. 要注意保留相關證據，作為付款要求的證明。

而承包人人需要注意的是：

1. 即使合同約定”背靠背”條款的，如果發包人方未及時、足額支付工程款，也要積極向發包人方主張權利并保留相關證據，防止承擔違約責任。

2. 不能有阻礙付款條件成就的行為，否則有可能承擔違約責任。

周軍律師提醒，“背靠背”條款在很多情況下有可能無效。遇到相關問題，建議咨詢專業律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權良機。

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