萬志前，華中農業大學文法學院教授、碩士生導師；鄭瀚宇，華中農業大學農業農村法治創新研究中心研究人員

以該論文為基礎的同名文章詳見《電子知識產權》2025年第3期

摘要：用戶創造內容作為數字網絡環境下的一種創造性輸出，在蓬勃發展的同時引發了侵權與否的爭論。將其納入合理使用有利于消除源作品的獲取障礙、平衡著作權人與使用者之間的利益、避免用戶創造的“寒蟬效應”。但在我國法律語境下，用戶創造內容難以適用“個人使用”條款、“適當引用”條款和“兜底條款”。雖然擴張“個人使用”條款的適用范圍、引入“轉換性使用”規則、完全開放“兜底條款”等方式具有一定的可行性，但它們也可能導致新的困境。為此，應在我國《著作權法》第二十四條中創設專門的用戶創造內容合理使用情形。其適用應滿足“雙層次”要求，即符合個體網絡用戶、作品來源正當、具有獨創性、非營利性的構成要件，同時合乎三步檢驗標準。

關鍵詞：用戶創造內容；著作權；合理使用；三步檢驗標準

一、問題的提出

在數字網絡技術的強勁驅動下，作品的創作、傳播、訪問與消費模式發生著深刻變化。著作權主體身份呈“去中心化”趨勢，創作不再局限于“少而精”的職業作者，傳播亦不必然依賴作為“守門人”的產業主體。作為社會大眾的非專業性網絡用戶的創造性活動在網絡世界中找到了充分的表達空間與傳播機會，其創造力得到極大激發與釋放。網絡用戶在互聯網中創造性輸出這一表現形式通常被稱為用戶創造內容（User-Generated Content，簡稱UGC），其具有實現個體價值、推動社會交往、創造經濟利益、促進文化創新等功能。UGC以原創程度為標準，可分為用戶原創內容（User Authored Content）、用戶衍生內容（User Derived Content）和用戶復制內容（User Copied Content）。用戶原創內容基于自身獨立創作和創意表達，未使用他人“源作品”（Source Work），不涉及合理使用問題；用戶復制內容則未經許可，單純地復制、摘錄甚至直接“搬運”他人源作品，系侵權行為。因此，一般將UGC限定為用戶衍生或創造內容，即內容創作者從他人源作品中摘取素材、汲取靈感，通過復制、添加、刪減、拼接、替換等方式并融入自身獨創性表達，從而形成新作品，亦被稱為“混搭”（Mashup）或“重混”（Remix）。這種行為是侵犯著作權抑或合理使用，成為著作權法難以調整的“灰色地帶”。我國于2020年修改了《著作權法》，但對蓬勃發展的UGC是否構成合理使用的判斷依舊捉襟見肘。

現有研究主要從“容忍使用”理念、洛克財產權理論等方面論證UGC的正當性；從突破性解釋“個人使用”條款、引入美國“轉換性使用”規則、借鑒日本合理使用“中間層次”規范等方面探索了化解UGC合理使用的困境。本文擬以現有研究為基礎，分析UGC合理使用的必要性及其在我國法律語境下的適用困境，提出創設UGC合理使用特定情形，明確其構成要件與判斷標準，以期為我國立法完善與司法實踐提供借鑒。

二、用戶創造內容合理使用的理論證成

合理使用是在尊重著作權人精神權利的前提下，無須許可，無償使用他人已發表作品的制度，旨在實現保護著作權與促進作品傳播的雙重目的。將UGC納入合理使用有利于實現版權法“鼓勵作品的創作和傳播、促進文化發展與繁榮”的立法宗旨。

（一）消除UGC價值實現的障礙

將UGC納入合理使用，很大程度上在于其本身蘊含的多維價值。就個體層面而言，UGC具有表達觀點、滿足個性化需求與拓展社會交往等價值。UGC已成為全民參與表達與分享個人觀點、實現社交的重要工具。其創作與傳播有助于廣大普通網絡用戶彰顯個體價值；素材互用、點贊、評論、分享等創作互勉行為能拓展網絡用戶社會交往。就社會層面而言，UGC具有經濟、政治、文化等價值。UGC有助于實現源作品經濟價值，推動傳統版權行業轉型升級，催生粉絲經濟、平臺經濟、內容付費等新的經濟形態。UGC是公民了解、知曉與參與公共事務的渠道，亦是決策機構公開公共事務、廣泛及時收集公眾意見、拉近政民關系的通道。UGC為個體網絡用戶提供創作與表達空間，對實現大眾創作，促進文化多樣性、文化再生產大有裨益。

在我國《著作權法》語境下，用戶合法使用源作品通過三種途徑實現，即授權許可、法定許可與合理使用。對UGC而言，授權許可存在獲取困難與成本高昂等問題。源作品的權利主體往往難以確定、權屬狀態不明，難以獲得許可。即使知道權利主體，與源作品著作權人逐一達成許可，也面臨高昂的交易成本；且財力雄厚的版權公司一般也不愿向個人授權許可。相比于授權許可，法定許可雖可消除源作品獲取障礙，但需要有償使用。內容創作者大多基于非營利目的，或獲益微乎其微，支付使用費，會增加創作成本，降低用戶創作意愿。合理使用既不需要源作品權利人的許可，也無須向其支付使用費，能有效降低內容創作者獲取源作品的難度與成本，消除侵權的顧慮，光明正大地利用他人作品，進而促進UGC多維價值的實現。

（二）平衡著作權人與使用者之間的利益

合理使用制度的立法動因與核心價值在于平衡精神，力求實現保護權利人權益、保證公眾使用、推動文化發展之間的良性循環。數字網絡技術跨越式發展推動作品創作與傳播方式的變革，其所帶來的便利應使源作品權利人與內容創作者共享，任何一方對技術紅利的過度享用都會破壞平衡精神。將UGC納入合理使用，既使源作品權利人享有有限排他權并獲得應有經濟回報，又能使內容創作者接近和使用受保護的源作品，平衡源作品權利人與內容創作者利益。

將UGC納入合理使用，符合保護使用者權的趨勢。在加拿大法律出版商集團訴加拿大律師協會案終審中，加拿大聯邦上訴法院將合理使用明確定性為“使用者權”（User’s Right）。我國相關立法也有對使用者合法權益的關注。《著作權集體管理條例》第一條將“便于使用者使用作品”作為立法目的之一；《著作權法》在第三次修改中，曾明確提出應維護創作者、傳播者與使用者的合法權益。學界將合理使用定性為“未上升為權利的法益”、“使用者權”或“公眾使用權”作為對著作權的限制。重視“使用者權”反而能為源作品權利人帶來利益，實現雙贏。源作品權利人與源作品使用者可能產生一種“利益共生”關系，UGC涉網傳播不僅不會替代源作品市場供給，反而會提升源作品知名度、開拓源作品受眾群體，進而實現“破圈”，使舊作重獲新生。

（三）避免用戶創造的“寒蟬效應”

“寒蟬效應”（chilling effect）原指人們因懼怕國家刑罰或難以承受預期損耗，被迫放棄某種行為，猶如蟬在寒冬中噤聲。若無合理使用例外，這一現象亦可能存在于UGC之中。

一方面，就內容創作者而言，大多缺乏版權法律知識與素養，難以通過現行“個人使用”“適當引用”等合理使用條款的抽象術語判斷其創作行為是否侵犯他人版權，為免遭侵權之訴會減少甚至停止創作。另一方面，某些源作品權利人有意放任內容創作者的使用行為，伺時機成熟之時要求內容創作者支付高昂許可費用或索要損害賠償金，否則將提起訴訟。此種利用著作權法的“灰色地帶”，廣泛而持續地將矛頭指向勢單力薄的社會公眾的“敲竹杠”行為，表面上雖不違反著作權法，但實質是濫用訴訟權利的投機行為，既破壞版權市場公平交易，更挫傷眾創積極性。設置UGC合理使用例外，可避免此種情況的發生。

三、用戶創造內容合理使用的適用困境

UGC合理使用雖具有正當性，但在我國的法律語境下卻面臨適用困境。我國《著作權法》第二十四條第一款所列舉的合理使用情形中，可能為UGC提供適用根據的有第一項（“個人使用”）、第二項（“適當引用”）以及第十三項（“兜底條款”），均存在適用障礙。

（一）“個人使用”條款排斥傳播行為

“個人使用”之所以被納入合理使用范疇，源于傳統技術時代個人使用對權利人市場利益的損害微乎其微。但隨著數字技術飛速發展，普通用戶具備復制、傳播作品的能力，對權利人權益構成巨大威脅。為避免個人使用破壞著作權法精微的利益平衡機制，適用“個人使用”條款應滿足一定的條件。

根據《著作權法》的規定，“個人使用”條款適用要件包括：第一，使用主體為“個人”，既包括本人，亦包括私人空間中的內部成員，如家庭成員、朋友等，一般不包括企業主體；第二，使用目的僅限于“學習、研究或者欣賞”，且不會對權利人的經濟利益造成不合理的損害；第三，使用范圍限定于私人領域內的復制、演繹行為，不包括進入公共領域的傳播行為。UGC發布與傳播載體基于網絡，而網絡具有高度的開放性和互動性。內容創作者將UGC上傳至公共網絡空間，必然導致公開傳播而使不特定網絡用戶得以接觸。因此，UGC無法適用“個人使用”條款。

突破性解釋“個人使用”條款的適用范圍，將傳播行為納入其中，也許是一種解決思路，但仍存在如下局限。首先，理論難以自洽。個人使用之所以納入合理使用，在于私域范圍內的使用影響有限，若擴張至傳播行為，則會對著作權人的利益構成潛在威脅，或顧此失彼，過分減損著作權人的利益，引發新的利益失衡。其次，與現行立法沖突。根據《信息網絡傳播權保護條例》第六條的規定，個人網絡傳播行為并不包括在合理使用范圍之內。最后，與司法實踐相悖。在高至豪等侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審中，法院認為，“個人使用”應為內部使用，排斥傳播行為，通過信息網絡傳播使不特定公眾接觸涉案作品，將不合理地損害權利人的市場利益。

（二）“適當引用”條款標準不明

“適當引用”條款旨在從法律層面賦予創作時必要的“旁征博引”行為的正當性。“適當引用”條款構成要件包括“介紹、評論、說明”（引用目的）、“適當”（引用程度）和他人已發表的作品（引用對象）。相較于“個人使用”條款，“適當引用”條款包括在通過信息網絡提供的作品中適當引用已發表作品，不排斥使用人的網絡傳播行為，更符合UGC的特點，但該條款仍存在適用局限。其一，就使用目的而言，部分內容創作者的目的是為了介紹、評論或說明，如影視推薦和評論短視頻博主，但大部分內容創作者則出于娛樂、記錄、表達、社交等目的，故難以滿足目的要件。其二，該條款核心在于“適當”。內容創作者對源作品的引用不得過量，不得完全或主要以他人的源作品代替自己的創作。對合理引用的判斷標準并非取決于引用比例，而應取決于介紹、評論或者說明的合理需要。我國立法尚未明確界定引用的“適當”，也無法對不同類型的UGC設定統一的認定標準。綜上，目的要件阻礙相當部分UGC的適用，即便符合目的要件，還要經過“適當”這一抽象程度要件的檢視。

“轉換性使用”規則似乎是解決“適當引用”適用局限的可行路徑。1994年美國聯邦最高法院在Campbell一案中確立了“轉換性使用”規則，即對在先作品加入新的表達、視角或理念，使其擁有新的價值、功能或性質，從而構成新的作品。“轉換性使用”將考量的重心置于使用方式或目的的改變，能化解“適當引用”判斷的困境。例如，谷歌公司雖復制并挪用甲骨文公司計算機程序中11, 500行Java API代碼，但美國聯邦最高法院認為谷歌使用的目的在于創造新產品，構成轉換性使用。該規則在美國合理使用判決中得到普遍適用，但依舊存在標準界定抽象寬泛、難以劃定著作權權利限制邊界的弊病。

其實，我國司法實踐中已運用“轉換性使用”規則對合理使用加以認定。例如，法院在判斷被訴侵權節目中對涉案賽事的引用是否構成合理使用時，直接運用了“轉換性使用”規則，認為只是單純地再現涉案賽事，并未使其在新作品中產生新的信息、功能或藝術表達，不構成轉換性使用。但也有判決指明，“轉換性使用”并非我國著作權限制的法定情形，將其直接作為合理使用判定標準不妥。我國并非判例法國家，在法無明文規定的情況下，法官在審判中徑行引入“轉換性使用”規則，存在“法官造法”之嫌。此外，法官在適用“轉換性使用”規則時，往往只是簡單指出使用行為產生了新的價值、功能，構成方式或目的轉換，將其嫁接至“適當引用”條款，缺乏足夠說服力，亦造成合理使用判定標準可預期性的喪失。可見，引入“轉換性使用”規則亦非理想方案。

（三）“兜底條款”流于形式

2020年修正《著作權法》增設了“兜底條款”，為日后應對新情況留出適用空間。相比于《著作權法修訂草案送審稿》中的“其他情形”，《著作權法》第二十四條第一款第十三項將范圍嚴格限定在“法律、行政法規的其他情形”。“兜底條款”因附加了“法律、行政法規”的限定而被稱之為“半開放式”，旨在防止法官在個案裁判中恣意“創新”。但法律和行政法規依據何種標準增設“其他情形”缺乏明確指導。“兜底條款”“貌似開放，實則封閉”，難以為UGC提供合理使用的法律依據。

能否將“法律、行政法規規定的其他情形”重新調整為更具開放性的“其他情形”？誠然，合理使用“兜底條款”的完全開放能夠賦予司法機關更大自由裁量空間，以靈活應對技術變革催生的新情況，這看似為一條徹底的解決路徑，但會造成法律適用的不確定性。我國系成文法國家，合理使用制度長期采取封閉模式，法院缺乏根據個案認定合理使用的經驗積累，因而不宜使依據“其他情形”認定“新例外”。

四、用戶創造內容合理使用特例的創設

由上分析可知，我國現有合理使用制度無法有效解決UGC問題，創設UGC合理使用情形實有必要。2012年修正的《加拿大版權法》在“版權例外”中增加了第29.21條，即非商業UGC條款。本文借鑒加拿大的規定，結合我國現行法律制度，提出UGC合理使用制度的規范構造。

（一）用戶創造內容合理使用的構成要件

1. 主體為個體網絡用戶

UGC合理使用的適用主體為個體網絡用戶。加拿大非商業性UGC例外將適用主體限于“個人”（自然人），但不限于某一個網絡用戶，不排斥個體的共同創作。如維基百科由不同網絡用戶參與編輯修改，合作完成對某一詞條的解釋。網絡用戶是否要求為非專業性，對此有不同看法。非專業性是指內容創作者在用戶創造內容所涉及的領域缺乏相應專業背景。經濟合作與發展組織認為UGC是非專業性網絡用戶的業余行為，其創作過程不包含復雜分工。強調UGC的非專業性旨在使其與專業創造內容（Professionally Generated Content，PGC）相區別。PGC的創作主體具備較高的專業知識、技能或資質，創作程序專業化、分工化，內容質量更可控。歐盟則認為，UGC主體包括任何具有創作能力的個體，不要求非專業性。

本文認為，在判斷UGC是否構成合理使用時，網絡用戶的專業性在所不問。學習資源海量供給、知識付費方興未艾，使本不具備專業資質的網絡用戶得以迅速儲備創作所需的專業知識、技能。如UGC平臺往往提供豐富的創作素材庫和一鍵智能創作功能（如抖音的素材庫和Photoshop 2023的AI繪畫功能）；以ChatGPT為代表的人工智能生成工具可以潤色文章、替代創作……這些業態變化表明數字技術背景下，創作專業門檻不斷降低甚至消失。而且，若要求非專業性，則某些專業人士在空閑時間以普通網絡用戶身份的創作行為將被排斥在外。因此，對UGC主體身份作是否專業性的區分，不符合當下新業態的發展趨勢，在實踐中亦難操作。但網絡用戶應具有非職業性，即內容創作者不以創作內容謀生。

2.源作品已經發表且獲取正當

內容創造者所利用的源作品屬于已發表的作品，且獲取正當。內容創作者使用他人尚未發表的源作品向不特定公眾披露，則侵犯發表權。獲取已發表源作品途徑需正當。若權利人采取合理技術措施保護源作品，而內容創作者非法避開或破壞技術措施獲取源作品，不構成合理使用。比如影視平臺中的付費網劇往往限制截屏、錄屏，若內容創作者為創作該劇影評，使用插件避開錄屏限制，截取部分片段作為創作素材，則可能構成侵權。此外，根據《加拿大版權法》第29.12（1）（c）的規定，內容創作者應有合理理由相信源作品本身并未侵害版權，即不能在明知源作品系侵權作品的情況下仍然使用。內容創作者明知源作品系侵權作品而仍獲得并使用，則難謂正當性。

3.用戶創造內容具有獨創性

內容創作者使用源作品必須形成具有獨創性的新作品，方可構成合理使用，且獨創性程度越高，構成合理使用可能性越大。

UGC創作主體、方法和載體均與傳統作品存在較大差異，為其設定獨創性標準必須充分考慮其內在特性、發展態勢與多元價值。一般認為，獨創性包含創作者“獨立完成”與創作成果的“創造性”。“獨立完成”要求UGC并非對源作品的完全復制、直接挪用、抄襲或者剽竊。就“創造性”標準而言，應適當放寬，滿足最低限度的創造性即可。在微播訴百度著作權權屬、侵權糾紛案中，法院判斷抖音平臺短視頻“我想對你說”能否構成“類電作品”時，明確指出不宜苛求“創”的高度，以體現制作者個性化表達且能夠給予觀眾精神享受為標準。又如在快手訴華多案中，法院認為“獨立創作”加“體現出某種程度的取舍、選擇、安排、設計等個性”即滿足獨創性要求。但是，放寬“創造性”標準并非對其棄之不顧，仍應滿足“最低限度”標準。如剪輯類app剪映提供“一鍵成片”功能，用戶僅需選擇多幅圖片或多段視頻，再選定成片模板，便可生成自帶文字、濾鏡、貼紙、音樂、音效、特效等素材的模板化短視頻，則難認定具有創造性。

此外，UGC是否具有獨創新，還應當以經濟社會價值作為補充考量因素。上述微播案中法院之所以主張不宜苛求“創”的高度，某種程度上考慮了短視頻行業具有發展、促進文化交流傳播的經濟社會效益。英國司法實踐中曾基于著作權的財產屬性，提出“值得復制便值得保護”的獨創性判斷客觀主義標準，實質是以經濟與社會價值判斷獨創性。

4.傳播應具有非營利性

UGC合理使用是否要求營利性最具爭議。加拿大要求合理使用“完全出于非營利目的”，這一限制被批評過于嚴格。一般而言，營利與否僅為合理使用的影響因素，并非判斷合理使用的必備要件。在上海美影廠與新影年代公司等著作權權屬、侵權糾紛案中，法院明確指出，合理使用制度并非天然排除營利性使用，營利性使用若符合法定要件，仍可構成合理使用。但UGC合理使用需滿足非營利性要件。開放的網絡環境對UGC傳播效率提供加持，倘若放任營利性傳播，將帶來一系列消極后果。內容創作者未付費用使用源作品，反而取得基于源作品的經濟收益，系非正當收入，與傳統道德觀念不符。倘若不要求非營利性，以用戶創造內容為代表的流量經濟將不顧源作品權利人正當權益而野蠻增長，UGC合理使用會被指責為縱容侵權的“惡法”。作品經濟收益屬于著作權人，使用空間賦予社會公眾，這是合理使用制度的利益平衡分配機制。非營利性要件實質是對將來可能出現的利益失衡狀態的預防性矯正。

就UGC的傳播而言，營利性與否的界限極為模糊，這主要源于UGC創收模式的特殊性與復雜性。UGC并非利用他人源作品直接獲利，而是通過流量變現這一間接創收模式，如推薦產品、植入軟廣、直播帶貨、開通付費點贊或打賞入口等。即便預設內容創作者在發布之初純粹出于表達、娛樂、社交等非營利目的，但隨著流量積攢，其驅動因素發生轉變，或事實上在傳播過程中獲得經濟利益，是否應認定為營利性？對此，可從目的和結果兩方面考慮。

就目的而言，要求內容創作者在創作發布之初與后來的傳播過程中都出于非營利目的。UGC創作與傳播動機側重于表達自我、記錄日常、休閑娛樂、社會交往等非營利性目的，但并非一直如此。即便發布之初不具備商業動因，但隨著創作數量增加、質量提升、聲譽積累、流量積攢，內容創作者有可能獲得延遲性的流量變現，加之平臺往往主動向內容創作者尋求合作或提供激勵，其最初的非營利性的驅動因素發生變化，轉向迎合市場需求，主動尋求營收。這意味著內容創作者會逐漸轉變為職業化的內容提供者，向職業創造內容轉變，因而具有營利性，不屬于合理使用。

就結果而言，需考量內容創作者事實上是否因UGC的創作與傳播而獲得經濟利益。非物質利益是否屬于營利范圍不可一概而論。在流量經濟時代，若將非物質利益完全排除在外顯然失當，但倘若內容創作者確未將UGC傳播過程中收獲的關注、粉絲等名譽或榮譽積攢用于營利，仍可構成合理使用。營利范圍應包括延遲收益，即收益方式由直接通過作品許可轉變為間接通過交叉補貼或第三方支付。交叉補貼是指UGC受眾達到特定規模，內容創作者可通過提供衍生產品或后續服務獲得收益。如內容創作者最初免費向受眾提供UGC，但在流量積攢后開通付費瀏覽專欄或提供訂閱會員服務。第三方支付主要是指UGC網絡服務平臺替代內容創作者向受眾收取接觸或使用UGC的費用，再根據付費受眾數量、潛在受眾規模以及實際收益等向內容創作者分成。無論是交叉補貼還是第三方支付，內容創作者事實上收獲了經濟利益，不應認定為合理使用。

（二）用戶創造內容合理使用應符合三步檢驗標準

三步檢驗標準最早出現在《伯爾尼公約》第九條第二款，規定成員國法律可以允許某些特殊情況下復制版權作品的行為，但前提是復制行為不得損害作品正常使用且不得不合理地損害作者合法利益。隨后的《與貿易有關的知識產權協定》第十三條將該標準由復制權的例外擴展至適用于著作權中所有權利的例外。我國新修改的《著作權法》已將三步檢驗標準吸收至第二十四條第一款，作為統領列舉情形與兜底情形的“一般條款”，這標志著三步檢驗標準成為我國認定合理使用的規則。因此，UGC合理使用仍應符合三步檢驗標準。

1.特定且特殊情形

三步檢驗標準的第一步要求合理使用符合“特定（certain）且特殊（special）情形”。“特定”要求立法表述上具有確定性與穩定性，“特殊”則是對適用范圍的限制。合理使用必須以“法定”方式限定在一個特定的適用范圍，但這并不意味著需要明確列舉每一種可能的例外情形，只需將例外情形的范圍特定化即可。UGC合理使用情形針對的是未經許可、未付報酬使用他人源作品，同時融入自身獨創性形成新作品并在網絡中傳播的特定使用行為。通過設定構成要件（個體網絡用戶、作品來源正當、具有獨創新、非營利性）限制UGC合理使用的適用范圍，使UGC合理使用具有相當程度的可確定性與可預見性。在法律增設UGC合理使用例外并明確其適用要件時，符合“特定且特殊情形”。

2.未影響源作品的正常使用

第二步檢驗的關鍵在于明確“正常使用”中“正常”的界定標準。通常從經濟利益角度界定“正常”：一是特定使用行為是否同權利人行使其著作權形成市場構成競爭關系；二是特定使用行為對著作權人經濟利益的影響。

市場競爭關系的認定主要考量UGC是否對源作品產生市場替代的效果。市場替代基于UGC與源作品市場的重疊或同一，具體表現為本屬于源作品的受眾在瀏覽UGC后，對源作品的需求和付費意愿降低，造成源作品潛在市場收益流失。如谷阿莫在未獲得制片方授權情況下，采用非法手段獲取多部正在影院公映的中外盜版影視畫面，以此為基礎制作影視解說短視頻，眾多本需到影院線下觀影的觀眾通過觀看該短視頻便可滿足其觀影需求，使版權方被迫撤檔而蒙受巨大損失。據此，若UGC構成對源作品的替代，則形成市場競爭關系。

根據《加拿大版權法》第29.12（1）（d）的規定，經濟利益的影響是指對現有市場或者潛在市場造成實質不利影響。經濟利益包括權利人對其版權作品的既有市場利益和潛在市場利益。在索尼訴環球影視公司案中，美國聯邦法院通過界定損害反證出潛在市場利益的范圍，指出損害不局限于現實發生或將來必定發生的，只要能充分證明將來損害發生的可能性即可。但潛在市場利益的范圍不可任意擴張，不包括權利人不能開發的市場，應參照行業慣例或從一般理性公眾判斷。

3.未不合理地損害源作品權利人的合法權益

三步檢驗標準的第三步歷來被認為是最難以解釋的要件。認定這一要件的關鍵在于對“合法權益”范圍與“不合理地損害”程度的界定。

界定“合法權益”范圍應明確以下兩點：第一，“合法權益”采狹義解釋，僅包括受法律保護的權利和利益，不包括受公共政策或社會習慣支持的利益，以避免法官在個案裁判中恣意認定法定范疇之外的權利與利益。第二，“合法權益”不局限于經濟利益，還包括精神利益。如《加拿大版權法》規定的UGC例外規定，使用者應“指明現有作品或者其他客體的出處，即作者、表演者、錄音制作者或者廣播組織的名字”。若內容創造者未指明出處，則會因侵犯精神權利而被起訴。合法權益的主體既包括著作權人，也包括獨占被許可人和可能的其他著作權持有人。此外，UGC對源作品產生的負面效應，也會損害權利人合法權益。如內容創作者對源作品進行不當關聯、夸大扭曲、負面評價、過度惡搞、惡意詆毀等，使受眾產生誤解、失望、反感、排斥等消極印象，降低付費意愿。當然，若是正常客觀的評價，即使給源作品的作者造成一定損失，也不屬于損害權利人的合法權益。如，因指出作品的不足致使消費者改變購買意愿而導致作者的損失，不屬于版權法意義上的損害。

對“不合理地損害”程度的界定需要綜合多種因素。首先，使用目的是否具有非營利性，UGC營利性使用顯然“不合理地損害”的程度會高。其次，使用手段是否系達成目的之必須，使用行為是否超合理限度。再次，手段與目的間相稱性。倘若存在替代性作品，如使用公共領域作品也可實現UGC創作，則不應使用他人受著作權保護的源作品。最后，合理使用行為可能在一定程度上給權利人帶來損害，但UGC所帶來的表達自由、文化多樣性、知識創新等社會福祉總體上遠大于給權利人所帶來的損害時，則不構成“不合理地損害”。

綜上所述，在《著作權法》中已經創設UGC合理使用特定情形的前提下，認定UGC能否滿足該情形需進行兩個層次的考量。如圖1（用戶創造內容合理使用特定情形“雙層次”適用認定流程圖）所示，第一層次系認定是否滿足UGC合理使用的構成要件，即主體要件為非職業性的個體網絡用戶，獲取源作品正當，UGC具有獨創新，傳播具有非營利性。四個構成要件系累加適用關系，未滿足其中任一構成要件，則UGC無法適用合理使用。第二層次系認定是否符合三步檢驗標準中的第二、三步。創設UGC合理使用特定情形已經滿足三步檢驗標準中的第一步“特定且特殊情形”，司法實踐中需要認定的步驟為第二、三步，即是否影響源作品的正常使用、是否不合理地損害源作品權利人的合法權益。第二、三步間亦系累加適用關系。

“雙層次”間系依次認定關系，是否滿足UGC合理使用構成要件在先，是否符合三步檢驗標準在后。其適用順序不可顛倒，因為合理使用法定列舉情形作為“特殊條款”，應當優先適用于作為“一般條款”的三步檢驗標準。若未能通過三步檢驗標準中的第二步或第三步，即便已經滿足UGC合理使用的四個構成要件，最終仍然不能適用。既滿足具體構成要件，又符合三步檢驗標準中的后兩步，方可適用合理使用。

圖1 用戶創造內容合理使用特定情形“雙層次”適用認定流程圖

五、結語

面對科學技術變革所孕育的新興事物，建立在人類既有經驗基礎之上的法律制度存在天然的滯后性與局限性。我國《著作權法》第二十四條第一款中的“個人使用”條款、“適當引用”條款和“兜底條款”都難以為UGC提供適用空間。擴張解釋“個人使用”條款適用范圍、引入“轉換性使用”規則、完全開放“兜底條款”等解決方案均存在局限性。在我國《著作權法》第二十四條中為UGC創設一項專門的合理使用情形，是一種能滿足現實需求，兼顧未來趨勢的理想解決方案。為平衡內容創作者與源作品權利人之間的利益，應從主體、作品來源、獨創性、傳播行為的目的等方面明確UGC合理使用的構成條件，并同時滿足三步檢驗標準，方可適用合理使用。

當然，立法及時補正只是規范和促進UGC發展的第一步，創設UGC合理使用情形并非一蹴而就。在適用合理使用條款時，也會面臨相關概念的不確定性問題。法律不確定性不可能完全消除，這需要通過司法實踐逐步明確UGC合理使用的適用標準，實現立法與司法之間的良性互動，更好地平衡數字環境下創造者、使用者和傳播者之間的利益，進而實現《著作權法》所規定的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法宗旨。

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