肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員

導語：此案系中央電視臺在偵查階段就花了半個多小時詳細報道的涉特大保健品“詐騙”案，涉案金額1.237億。“未審先判”“輿論審判”，在偵查機關單方面的資料提供下，中央電視臺“先入為主”的報道，對案件的辯護起到了嚴重不利的影響。但我們始終認為本案涉案人員是以營利為目的，而不是以非法占有為目的，部分業務員以夸大宣傳、虛假宣傳的營銷手法去銷售合格的產品，是不構成詐騙犯罪的。

一、案件背景

本案是2019年CCTV12頻道詳細報道的“起底網絡神醫”涉特大保健品詐騙案，涉案人何某某是公司老板、大股東，指控涉案金額為1.237億，抓捕人數上百人。辯護人是在審查起訴階段介入此案的，央視報道之后，新聞輿論對被告人及涉案公司來說是極為不利的。但這就是必須要面對的中國國情，也使得我們在常規辯護之外，還得有其他的合理合法的辯護途徑。

關于常規辯護途徑，辯護人詳細閱卷之后（做了近五百頁的閱卷筆錄），向當地縣檢察院出具了《收集、調取證據申請書》《請求檢察院對涉嫌詐騙罪一案嫌疑人何某某作出不起訴決定的律師意見書》來為何某某進行無罪辯護。

辯護人認為在案證據顯示其旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質或中醫經營資質的合法主體；旗下公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規廠家生產、加工的合格產品；本案銷售保健品不存在冒充專家醫生的行為，亦沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣傳的方式在網上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為；而且旗下公司的規章制度明確規定：“禁止員工冒充專家、醫生、主任等身份進行銷售……銷售過程中，禁止使用‘治療’‘治愈’‘根治’等虛假宣傳的字眼，禁止虛構產品效果……”等等。公司為此制定了一系列的規章制度，設立了質檢部、法務部，并付諸實施。公司也申請注冊了不少知識產權、注冊商標，比如“婦茵美”“艾娃”“青春堂”等。本案證據顯示旗下公司在銷售保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實，上述一系列事實能夠證明何某某等人主觀上不具有詐騙的故意及非法占有之目的。另外，辯護人認為：《起訴意見書》指控何某某涉嫌“詐騙金額共計1.237億元”事實不清、證據不足，作為認定依據的相關證據真實性存疑，辦案機關在未對涉案數額及其相關證據材料進行司法會計鑒定的情況下，不能認定何某某構成詐騙罪，且詐騙金額為1.237億元。

但是，縣檢察院承辦檢察官在收到我們的材料與律師意見書之后，沒有任何回音。考慮到本案系央視報道的、涉案人眾多的“詐騙”大案，承辦檢察官及縣檢察院也未必能“獨立做主”，經過會見與當事人商量之后，決定向市檢察院出具書面的情況反映，并要求市檢察院對本案進行司法監督，督促縣檢察院對本案進行準確定性以及在案件存在“超期”的情況下，建議對何某某變更強制措施為取保候審。

二、一審辯護

經過七八個月左右的時間，當地檢察院來電告知此案已經提起公訴至縣法院。為此我們不得不去法院閱卷，并見到了本案的承辦人徐法官。徐法官五十多歲年紀，面目慈祥，語氣和順。我們跟他說，這樣的案件在法律上不宜定性為詐騙犯罪，因為行為人是以營利為目的而不是以非法占有為目的。理由一二三......并告訴徐法官以前這樣的案件都是行政處罰了事，但這些年卻逐步升級了。具體而言：

本案北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實，證明何某等人主觀上不具有非法占有目的。

最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”作了詳細規定：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

具體到本案，大量言詞證據顯示，北京W集團旗下公司設立了復購部，專門處理客戶退貨退款事宜。例如，根據2019年7月11日陳某翠《訊問筆錄》卷46第9頁：“有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費由我們公司自己承擔。”此外，還有大量實物證據顯示，北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實（詳見卷77、卷78、卷79：經典廣場7樓、25樓2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統計表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據與在案的實物證據相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶退貨退款嗎？

因此，涉案公司在消費者對產品有異議或者產生退貨意愿時，均會按照正常退款程序予以退款并承擔郵費，不符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”之規定。同時這些經營所得又用于生產經營，由此可知，何某等人主觀上不具有非法占有目的。

根據刑法理論，“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務、不付出任何對價前提下將對方的財物據為己有，不能因為行為人獲得了經濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。貴院應當關注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷售的保健品具有一定的保健功能，是合格產品，其謀求的是經濟利益和經營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區別。

在司法實務中，提供商品或服務一方為促成交易，采取了虛構部分事實或隱瞞了部分事實（如隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些“欺詐”手段并沒有超出一般商業慣例許可范圍或社會容忍范圍，沒有發生質變的，則不能以刑事詐騙定罪。因為這是屬于民事欺詐的范疇，產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬于以非法占有為目的。在刑法理論上，那種以“空手套白狼”式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬于刑事詐騙，行為人才具有非法占有之目的。

本案現有證據足以證明，北京W集團旗下公司具有合法銷售產品的相關資質，其銷售的亦是三證齊全、經過檢驗的合格產品，其本身具有一定的保健價值。本案也不存在冒充專家醫生的行為，沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣傳的方式在網上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構事實、隱瞞真相的行為。即使認定本案銷售員在具體的銷售過程中存在夸大宣傳、部分違規的情況，亦應認定為合法資質前提下的民事欺詐行為，并不能否認實質性交易的存在。同時，涉案平臺大量的退貨、退款的事實能夠證明涉案人員主觀上不具有非法占有目的，《起訴書》錯誤地以營利目的等同于非法占有目的，這無論是在邏輯上、事實上、抑或是法律上均是難以成立的。

不可否認的是，本案部分業務員確實通過夸大宣傳的方式誘導客戶購買保健品，這種行為擾亂的是正常的市場秩序，即便有侵害法益的行為，那侵害的客體也是正常的市場秩序。宣傳方面存在違法違規的現象與涉案人員的行為符合詐騙罪的犯罪構成二者之間是完全不能等同的。在涉案人員僅具有營利的目的，而不具有非法占有目的的情況下，即便構成犯罪，也應按照虛假廣告罪論處，這也是遵循罪刑法定原則的公正性要求。全國有類似案例，例如，遼寧省建平縣人民法院作出的（2018）遼1322刑初174號刑事判決書：

被告人李某某先后成立了朝陽市建平縣博x鑫x生物科技有限公司等公司銷售保健品，經查，被告人李某某等人銷售的瑪咖牡蠣產品等系食品，不屬于藥品，不具有增強男性性功能等功效。被告人李某某明知瑪咖牡蠣產品不具治療功效仍發布網絡廣告對產品作虛假宣傳，情節嚴重，以虛假廣告罪論處。

另外，部分法院對虛假宣傳、非法診療銷售食品的行為，情節嚴重的，有以非法經營罪論處的案例。例如蘇航、李彪等人被控非法經營罪一案一審判決書（（2014）南法刑初字第164號）

裁判要旨：以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，法院判決成立非法經營罪，對于第一被告人做出有期徒刑三年，緩刑四年的輕罪判決結果。

換言之，上述案例均不構成詐騙罪。

綜上所述，辯護人請求貴院以證據（事實）為依據，以法律為準繩，排除一切不當壓力，作出經得起法律檢驗、歷史檢驗的公正判決！

三、一審判決

在一審法庭上，鑒于何某某不認罪、不退贓退賠，又是涉案公司的大股東，第一主犯，在涉詐騙金額為1.237億的情形下，出庭公訴人建議對被告人何某某判處無期徒刑，對其他7名主犯建議判處十年以上有期徒刑。時隔一個多月之后，一審判決出來，判處第一被告何某某13年，第二被告10年，其他主犯均變成從犯，大多在五年以下量刑，其他員工絕大部分都是適用緩刑。當事人何某某不服，繼續上訴去爭取二審。