肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

為了吸引求醫(yī)者，部分醫(yī)院會選擇通過與醫(yī)托合作，利用醫(yī)托團伙在其他大醫(yī)院掛號處、醫(yī)院大門附近、地鐵口、火車站、汽車站、各大網(wǎng)絡論壇、健康交流網(wǎng)站、正規(guī)醫(yī)院及周邊旅館，采取冒充病友、醫(yī)院工作人員等方式與求醫(yī)者搭訕，通過虛構大醫(yī)院的名醫(yī)在其醫(yī)院坐診等方式，將求醫(yī)者騙至該醫(yī)院就診，具體存在以下三個步驟：接近求醫(yī)者、訴說假經(jīng)歷獲取求醫(yī)者信任、引導求醫(yī)者去醫(yī)托合作醫(yī)院就醫(yī)。同時，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，使得醫(yī)托的展開方式更為網(wǎng)絡化、多樣化，醫(yī)托們通過在貼吧、小紅書等社交平臺發(fā)帖，編造所謂親身經(jīng)歷的診療故事，吸引讀者的注意，再按照傳統(tǒng)醫(yī)托的行為模式夸大醫(yī)院的診療能力，求醫(yī)者交付的錢款按照醫(yī)托方與醫(yī)院負責人的約定進行分配。

這一現(xiàn)象在整形美容領域、疑難病領域尤為突出，由此可以引出兩個問題，其一，醫(yī)院是否與醫(yī)托合作就成立詐騙呢？其二，醫(yī)托行為本身是否構成詐騙罪呢？筆者認為以上兩個問題的答案都是否定的。

一、醫(yī)院與醫(yī)托合作是否成立詐騙罪？

針對這個問題，筆者認為，醫(yī)院與醫(yī)托合作并不一定成立詐騙。醫(yī)院選擇與醫(yī)托合作是出于吸引客戶前來就醫(yī)這一目的，而不一定是以非法占有為目的。若該醫(yī)院具備行醫(yī)能力與資質，以長期經(jīng)營為目的，為求醫(yī)者提供了真實有效的醫(yī)療服務作為對價，則不宜認定該醫(yī)院具有非法占有目的。同時，醫(yī)托的欺騙行為發(fā)生在求醫(yī)者面診就醫(yī)前，屬于前期宣傳行為，雖然其欺騙行為吸引求醫(yī)者來到與醫(yī)托合作的醫(yī)院，但求醫(yī)者轉移財產的目的是獲得有效的診療，即只有針對求醫(yī)者診療內容的欺騙，如對求醫(yī)者身體健康狀況的判斷和對診療效果的承諾，才會使求醫(yī)者產生轉移財產的錯誤認識，即醫(yī)托的欺騙行為不足以單獨構成詐騙罪的欺騙行為。綜上，若醫(yī)院只是與醫(yī)托合作，這一行為無論是從主觀上還是客觀上都不符合詐騙罪的構成要件。

與醫(yī)托合作的醫(yī)院是否構成詐騙罪有三個重要的因素，首先，醫(yī)托的欺騙行為是針對醫(yī)院及醫(yī)護工作人員的虛假宣傳，還是針對求醫(yī)者所得疾病的判斷及治療效果的虛假承諾？是否足以讓求醫(yī)者對就醫(yī)內容及效果產生錯誤認識，從而選擇在該醫(yī)院就醫(yī)；其次，醫(yī)托所介紹的醫(yī)院及相關醫(yī)護人員是否具備行醫(yī)能力和資質，是否提供了真實的診療服務；最后，醫(yī)托所介紹的醫(yī)院是否具備健全的退貨理賠機制，是否存在惡意拒絕退貨等情況。只有同時符合上述三點，該醫(yī)院實施的行醫(yī)行為才能被認定構成詐騙罪。

二、醫(yī)托行為本身是否構成詐騙罪？

針對這個問題，筆者認為，醫(yī)托行為本身是不能單獨構成詐騙罪的。認定醫(yī)托構成詐騙罪，以醫(yī)托合作的醫(yī)院構成詐騙罪為前提。在結合上述三項標準，最終認定醫(yī)院是以行醫(yī)為名，行詐騙之實之后，需要判斷醫(yī)托是否與醫(yī)院構成詐騙罪的共同犯罪。其中最重要的是確定醫(yī)托是否具有詐騙的故意，即醫(yī)托是否明知該醫(yī)院實施的是以詐騙為目的的虛假行醫(yī)行為，這里我們可以根據(jù)醫(yī)托欺騙的具體內容，對醫(yī)院行醫(yī)情況的了解程度、獲得利益的多少綜合進行判斷，只有醫(yī)托明知該醫(yī)院實施的詐騙行為，為了獲得非法利益，仍然為其提供幫助，希望或放任求醫(yī)者財產損失，具有詐騙的主觀故意，醫(yī)托行為為醫(yī)院的詐騙實行行為提供了客觀幫助，才可能構成詐騙罪。

若按照上述標準，現(xiàn)有證據(jù)足以認定醫(yī)院與醫(yī)托構成詐騙罪的共同犯罪，接下來我們需要思考，醫(yī)托和醫(yī)院在共同犯罪過程中的地位和作用是怎樣的，在司法實踐中一般從以下兩點進行分析，其一，要看關于詐騙的犯意是由誰發(fā)起的，醫(yī)院與醫(yī)托二者是否是共謀關系，若醫(yī)院與醫(yī)托通過商議，共同策劃、組織以行醫(yī)為名的詐騙模式，則醫(yī)院和醫(yī)托團隊的負責人都可能被認定為主犯。若醫(yī)院在已經(jīng)形成了具體的詐騙模式之后，才委托醫(yī)托團隊為其吸引求醫(yī)者，則不宜認定醫(yī)托團隊的負責人及其他成員為主犯；其二，需要看醫(yī)托與醫(yī)院的利益分配，若醫(yī)托團隊在利益分配上，只能獲得詐騙所得的小部分資金，或者其所得利益與求醫(yī)者所交付金額無關，則不宜認定醫(yī)托團隊的負責人及其他成員為主犯。

在王某某1、歐某某等詐騙罪一審刑事判決書【案號：(2019)晉0106刑初289號】中，醫(yī)托團隊負責人甲與醫(yī)院負責人乙預謀后，安排同伙乙與醫(yī)院負責人丙商談利用醫(yī)托實施詐騙，丙多次與乙共同商議詐騙的方式方法，并多次督促醫(yī)院工作人員配合醫(yī)托，加快出化驗報告，并從網(wǎng)上查找他人檢驗圖片用于制作假報告，騙取被害人錢款。乙同時負責糾集醫(yī)托、管理醫(yī)托日常住宿，糾集后利用醫(yī)托團伙成員多人在多家大醫(yī)院婦科門診處，采取冒充復查病友，醫(yī)院工作人員與被害人搭訕，虛構上述大醫(yī)院的婦科名醫(yī)在醫(yī)托合作醫(yī)院坐診等方式，將被害人騙至醫(yī)院婦科就診，后在該醫(yī)院相關科室，由醫(yī)生等人通過虛構夸大被害人病情、給患者做虛假檢查，虛假治療等方式，騙取被害人錢款，共計騙取被害人錢款16萬余元。詐騙所得錢款，按照醫(yī)托方與醫(yī)院負責人丙的約定，45％分配給醫(yī)托方，55％分配給醫(yī)院。法院最終認定醫(yī)托團隊，醫(yī)院知情且與醫(yī)托之間共同配合完成詐騙行為的工作人員構成詐騙罪。

在這個案件中，在醫(yī)托通過欺騙行為將求醫(yī)者吸引至醫(yī)院面診之后，醫(yī)院通過虛構夸大病情、虛假檢查、虛假治療等方式，使求醫(yī)者對診療內容產生了錯誤認識，并為了獲得實際無法實現(xiàn)的診療內容和診療結果而轉移財產，最終造成了財產損失，客觀上具有構成詐騙罪的欺騙行為。同時醫(yī)院并沒有提供相應檢測的能力，也未實際提供相應的檢測，引導求醫(yī)者在醫(yī)院接受的治療也沒有實際作用，未向求醫(yī)者承擔對價責任，具有非法占有目的。醫(yī)托方參與詐騙行為的共謀，對于該醫(yī)院不具有相應的診療能力具有一定認識，明知醫(yī)院實施的欺騙行為會導致求醫(yī)者的損失，仍為了獲得不法收益，希望并促進該結果的發(fā)生。在利益分配上，醫(yī)托方所獲利益占據(jù)詐騙所得利益的45%，即醫(yī)托團隊所獲利益數(shù)額與被害人損失財產數(shù)額存在直接聯(lián)系，且占比較高。故可以認定醫(yī)托團伙和醫(yī)院負責人作為詐騙罪的主犯。