肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

一、前言

在刑事訴訟中，一般以一名被告人、一起犯罪事實構成的一個刑事案件作為對象，展開一個基本的審理單元。但隨著科技與經濟的發展，部分案件類型呈現出組織性、涉眾性和復雜性的發展趨勢，出現一人存在多個犯罪事實、多人存在一個犯罪事實以及多人存在多個犯罪事實這三種情況，這類案件之間存在一定的關聯性，具體表現為主體關聯、行為關聯、結果關聯等情形，案件之間的關聯性使得偵查機關、檢察機關、審判機關在處理案件時，往往需要面對是并案審理，還是分案審理的訴訟問題，但是什么情況下并案審理？什么情況下分案審理？法律并未做出明確規定，這一問題在筆者辦理的詐騙犯罪及其他經濟犯罪案件中尤為突出。

二、正文

我國刑事訴訟以并案審理作為常態，即將多個關聯案件在同一審判程序中審理。早在1984年，最高法、最高檢和公安部出臺的《關于當前辦理集團犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》中第三點，就以問答的形式對共同犯罪合并審理的必要性進行了說明: “為什么對共同犯罪的案件必須堅持全案審判？辦理共同犯罪案件特別是集團犯罪案件，除對其中已逃跑的成員可以另案處理外，一定要把全案的事實查清，然后對應當追究刑事責任的同案人，全案起訴，全案判處?！辈笇徖碓谏姹娦桶讣心軌蛟谕辉V訟程序中實現對多名行為人或者多個犯罪事實的舉證、質證、辯論，更好地查清案件事實，節約法院、檢察院、被害人、證人等人的時間精力，最終實現同案同判、量刑公正。綜上，并案審理具有節約司法資源的程序經濟價值，和實現司法公正的實體價值。

最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會2012年聯合發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第三條，對并案管轄制度進行明確的規定：具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：（一）一人犯數罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明案件事實的。這一規定給予了公檢法三部門在其職責范圍內對上述四類案件并案處理的權利與職責，并指出并案處理需要有利于查明案件事實?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第十八條和《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二十一條也就并案處理做了類似規定。

但隨著我國經濟的高速發展，犯罪模式逐漸演變進化，出現結構復雜、分工精細的多種犯罪模式，在部分共同犯罪案件審理過程中存在以下三點問題：

其一，案件中部分被告人實施了多個犯罪行為，部分被告人僅作為共同犯罪或關聯犯罪中從犯實施一個犯罪行為，起極小作用，但因全案并案審理，僅實施了共同犯罪或關聯犯罪的被告人訴訟地位會因遭受其他被告人的拖累而長期處于不確定狀態，有違迅速審判原則，且容易造成超期羈押、刑期倒掛等問題；

其二，涉眾型共同犯罪中被告人人數眾多，并案審理使得庭審前排期困難，庭審過程中控辯雙方舉證質證程序極為繁瑣，這將導致法庭辯論不充分，被告人的質證權無法充分實現，法庭調查重點不突出，庭審持續時間過長使得公訴人、審判人員、辯護人等參與人疲于應對，降低庭審質量和訴訟效率；

其三，共同犯罪并案審理時，認定被告人主從犯身份對于確定量刑起著極大影響，因此被告人人在共同犯罪中所起的作用的界定，對于各被告人及其辯護人來說算得上是“兵家必爭之地”，被告人往往主張對方作為犯意的發起人、組織領導犯罪，被告人的辯護相互排斥，不僅不利于被告人辯護權的有效行使，同時可能會出現被告人將自己置于公訴人的地位，指控對方的犯罪行為這一情況，這將導致被告人的辯護無法實現最佳效果。

針對上述案件辦理過程中存在的問題，黑社會性質組織犯罪作為涉案人數眾多的組織型集團犯罪，2015年最高法發布的《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》第四條對于分案審理的目的和要求做了進一步的規定：為便宜訴訟，提高審判效率，防止因法庭審理過于拖延而損害當事人的合法權益，對于被告人人數眾多，合并審理難以保證庭審質量和庭審效率的黑社會性質組織犯罪案件，可分案進行審理。分案應當遵循有利于案件順利審判、有利于査明案件事實、有利于公正定罪量刑的基本原則，確保有效質證、事實統一、準確定罪、均衡量刑。對于被作為組織者、領導者、積極參加者起訴的被告人，以及黑社會性質組織重大犯罪的共同作案人，分案審理影響庭審調查的，一般不宜分案審理。

關于法院的選擇并案審理或分案審理的職責，最高人民法院關于《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百二十條，對于并案審理和分案審理的標準和要求進行了規定，對一案起訴的共同犯罪或者關聯犯罪案件，被告人人數眾多、案情復雜，人民法院經審查認為，分案審理更有利于保障庭審質量和效率的，可以分案審理。分案審理不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使。對分案起訴的共同犯罪或者關聯犯罪案件，人民法院經審查認為，合并審理更有利于查明案件事實、保障訴訟權利、準確定罪量刑的，可以并案審理。

分案審理制度的設立，旨在應對并案審理導致的案件事實難以查清、被告人超期羈押、侵犯被告人人權以及被告人辯護權無法充分實現等問題，但我國現行司法解釋中規定的“分案審理有利于案件順利審判、有利于査明案件事實、有利于公正定罪量刑的基本原則，有利于保障庭審質量和效率的”這些概括性的要求存在兩個問題，其一，并案審理還是分案審理完全依賴法官自由心證，標準無法統一；其二，在部分案件中，査明案件事實、公正定罪量刑——保障庭審質量和保障庭審效率存在一定沖突，實體公正與訴訟效率如何取舍？以上兩個問題無法明確，使得部分案件審理過程中，“確保有效質證、事實統一、準確定罪、均衡量刑、不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使”成為一紙空談。

我國《刑事訴訟法》第二條規定，中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。查明犯罪事實、保障人權是刑事訴訟法的任務，只有在這個基礎上做出的司法判決，才能維護司法的權威性，起到教育作用。刑事訴訟以保證刑法的正確實施為基本要求，因此，在刑事訴訟中的價值取舍問題上，公正一定要優于效率，即分案審理的進行應當建立在公正的基礎上。而我國當前的并案審理則面臨以下三個問題。

首先，與國外分案審理制度存在相關法律規定，明確保障被告人對質權等辯護權利不同，我國缺乏相關條文保障被告人權利，因此，在司法實踐中，法院出于便利庭審程序這一目的，將保障庭審效率作為分案審理的主要價值和目的，這導致被告人的辯護權更難實現。以被告人的質證權為例，我國《刑訴法》第六十一條規定證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。但同時《刑訴法》第一百九十五條規定未到庭的證人的證言筆錄可以通過當庭宣讀質證，這導致我國證人出庭率較低，被告人質證權的行使對象往往是證人證言。

在分案審理的情況下，“不得影響當事人質證權”的規定并未要求證人、共同犯罪其他被告人必須出庭，若共同犯罪的其他被告人因為分案審理不出庭，被告人難以直接對作為證據的共同犯罪中其他被告人的供述和辯解進行有效質證，分庭審理的被告人及其辯護人無法像并案審理的被告人一樣，通過直接與同案犯當庭對質實現其質證權，導致案件事實更難查清。

其次，對于部分共同犯罪或多個被告人實施的犯罪存在關聯的案件，案件不同環節的上下游對犯意的形成、犯罪模式的制定、具體細節的參與度、獲利程度、主觀惡性、社會危害性均存在較大差異，因此，對于處于不同環節的上下游公司，若以每個環節的公司進行分案審理，容易陷入以每個環節局部為中心確定犯罪作用的誤區，進而導致針對公司內部員工分別認定主從犯地位的問題，而忽視該涉案公司在整個犯罪鏈條中的地位。

以筆者辦理的某醫療詐騙案為例，行為人作為代理公司的負責人員，在上游公司確定通過虛構海外醫療項目進行詐騙這一犯罪模式之后，引入上游公司的海外醫療項目，代理公司負責為上游公司尋找美容院，再由上游公司培訓指導美容院對被害人完成詐騙活動，在這個案件中，如果單看行為人在作為代理公司的地位，將會被認定為主犯，但是，如果從整個犯罪鏈條來看，中游的代理商是在上游組織策劃完成犯罪模式后，作為參與者、幫助者聯系美容院，在整個案件中的所起的作用較小，即使是代理公司的負責人也應當被認定為從犯。

故在犯罪模式較為復雜的案件中，法官應當對案件進行全面了解，才能綜合考慮各環節涉案人員在犯罪過程積極程度、對犯罪結果所起的作用，主觀惡性與人身危險性等因素，確定行為人的主從犯地位。但是，司法實踐中，存在大量分案審理的案件并不由同一個合議庭審理、甚至不由同一個法院審理的情況，導致法官無法全局性的看待案件，進而錯誤地定罪量刑。同時，案件由不同合議庭審理，不同法官在其自由心證基礎上對證據采信、事實認定以及法律適用的不同，可能還會導致定罪量刑不均，這將極大影響司法的權威性，無法起到警示教育公民的作用。

最后，在司法實踐中，最為常見的分案審理的模式是將認罪認罰的被告人或者在共同犯罪中起次要作用的被告人分案審理，同時基于辯護策略，認罪認罰的被告人與在共同犯罪中起次要作用的被告人往往大概率重合，這部分案件往往因為事實不存在爭議或者因為事實簡單，導致審判程序進展較快。在拒絕認罪認罰的被告人，與在共同犯罪中其主要作用的被告人尚未開庭的情況下，法院針對分案做出有罪判決。

此時，存在兩個較為嚴重的問題，其一，對于拒絕認罪認罰的被告人而言，分案審理可能會導致其喪失與認罪認罰的被告人以及在共同犯罪中起次要作用的被告人當面對質的質證權。

其二，可能產生前案“既判力擴張”的問題，且這一問題因具備法律和利益的基礎而廣泛存在。分案審理過程中，在被告人認罪認罰基礎上，判決所認定的事實往往是正面肯定犯罪行為的，此時，若后案法官以前案認定的事實為準，會導致法官先入為主的認定后案被告人構成犯罪，這將極大影響其他拒絕認罪認罰的被告人，和在共同犯罪中起主要作用的被告人，接受公正審判的權利，也將極大妨礙其無罪辯護或者輕罪辯護的展開。《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百零一條規定，在法庭審理中，對于人民法院生效裁判所確認并且未依審判監督程序重新審理的事實，公訴機關不必提出證據進行證明。這一規定肯定了前案判決對后案事實認定具有拘束力。同時，在下級或同級法院已經對共同犯罪的從犯或者認罪認罰的被告人做出有罪判決，甚至判決已經生效的情況下，后案審判人員要對共同犯罪的主犯做出無罪判決或者輕罪判決所面臨的壓力可想而知。在這種分案審理模式下，被告人及其辯護人無法充分質證，也無法有效辯護，法官很難做到不受前案判決影響，完全按照本案證據重新認定事實獨立做出判決，后案的結果將被前案判決所裹挾，導致后案審理在一定程度上失去實質作用。

基于上面三個原因，申請并案審理成為了某些涉眾型案件辯護過程中的重要環節。六部委發布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》和最高法發布的《刑事訴訟法解釋》均規定人民法院可以并案審理。這里的“可以”，筆者認為可以理解為并案審理權既是審判權的一部分，也是審判人員在面臨需要并案審理案件時，應當積極履行的職責。因此，律師可以通過向法官提出并案審理申請，陳述案件并案審理的必要性，引起法官的重視，促進法官積極履行其職責。申請并案審理在形式上可以以書面形式展開，即向主審法官提交《合并審理申請書》，也可以直接與主審法官當面或電話溝通。

以筆者辦理的C某涉嫌保健品詐騙罪一案為例，我們的當事人在代理公司任職，通過遞交書面《合并審理申請書》，我們向主審法官說明了本案存在合并審理的兩點必要性：其一，分案審理會導致被告人訴訟權利難以得到保障，不利于全案事實真相的查清。具體包括，在分案處理的情況下，辯護人無法查閱整個案件的所有證據材料，無法準確認定各被告人在整個案件中的定位。另外，各被告人不在一個案件中審理，相互之間不能進行當庭對質，容易作出虛假供述。這不僅不利于全案事實真相的查清，導致全案量刑失衡，變相剝奪了被告人的質證權，進而影響他們辯護權的行使，也變相減損辯護人的發問權。

其二，代理公司及其員工在整個案件中如何定性？起到什么作用？應該將其放置于整個案件中進行考量，結合其行為、作用、地位、參與程度、主觀惡性等要素進行判斷。只有將全案進行合并審理，才能還原整個案件的真相，否則將會導致對代理公司員工罪名及其所起作用定性不準，導致量刑失衡。具體來說，分案審理無法做到將代理公司及其員工的行為放置在整個案件中去考量。如果將代理公司的推廣行為與上下游公司的行為進行簡單并列，不分輕重主次，將其視為與上下游公司具有同等作用的詐騙犯罪集團，會導致錯誤認定該公司高管構成詐騙罪主犯。綜合全案來看，代理公司對詐騙犯的“貢獻”是有限的，明顯區別于上游廠商和下游經銷商的“貢獻”。詐騙罪最終得以實施并不完全依托于代理的推廣行為、居間行為，它對整個詐騙罪的參與是最低限度的參與，在整個案件中居于從屬地位，對案件結果的發生僅起到次要作用。

有些案件因為客觀情況并案審理很難實現，此時是否需要申請合并開庭呢？答案是肯定的。不過，此時提交申請的真正目的不是合并開庭，而是以下三個目的：

其一，引起法官對被告人對質權的重視，盡量保證被告人享有在庭審中與證人、共同被告人面對面對質的權利，以便更好地查明案件事實；

其二，促進法官對案件的全面了解，通過分析涉案公司或被告人在犯罪中主動性、對犯意形成和犯罪結果發生發揮的作用，主觀惡性與人身危險性等因素，從全局性的角度確定被告人的主從犯地位；

其三，盡量促使分案均由同一個合議庭審理，在案件不由同一個合議庭審理的情況下，促使法官積極與其他負責分案審理的審判人員溝通，避免出現定罪量刑不均。

在筆者辦理的管某某涉嫌詐騙罪一案二審中，筆者提出了合并審理的書面申請，也提交了二審辯護意見。我們認為，一審判決認定管某某伙同他人組織、領導犯罪集團進行犯罪活動，是主犯，應當按照其所參與的或組織、指揮的全部犯罪進行處罰。我們認為，一審判決以主犯進行定性也屬于法律適用錯誤，導致量刑畸重。

其一，對于此類被定性為共同犯罪的案件，因為案件偵辦的需要，辦案機關的確可以分案處理，但分案處理絕不能作為加重當事人刑事責任的手段，在認定涉案人員系主犯還是從犯時，必須將其納入整個案件中作出判斷；辯護人認為，分案處理時不能混淆總公司與各平臺及其相關人員之間的職責、作用，從案件事實層面來說，各個分案本身屬于一個完整的刑事案件。因此，在對涉案人員做出主從犯的定性時，應根據其在全案中體現的作用作出判斷。
其二，在案證據證明，管某某等人在整個東鼎公司涉案的事實中體現的作用小、沒有管理職權，所謂平臺的“負責人”實際就是一個上傳下達的“打工者”角色，應依法認定其為從犯。
其三，我們在辯護詞后面附了四個對我們有利的類似案例，有一份判決認定詐騙罪不成立；有三份判決認定詐騙罪成立，但除老板、投資人、股東之外，其他人只要是受雇于老板、投資人或股東而參與犯罪的，無論其職務有多高、名字有多響亮，都被認定為從犯，且對從犯的處理都是減輕處罰。

最終此案，C市中級人民法院雖然沒有將該案合并審理，但是終于對一審判決作出了改判。囿于國情，雖然該判決并未改變當事人管某某等人構成詐騙罪的定性，但二審判決認定管某某成立詐騙罪從犯，且量刑大幅度減輕，由原來的有期徒刑十一年改判為有期徒刑六年六個月。同案犯陳某某、卞某某一審被判有期徒刑九年，二審改判為有期徒刑五年；其他一審被判處五年六個月以上的二十多名同案人中，二審量刑都大幅度減輕一半，最輕的為一年三個月，很快就出來了。

有意思的是，雖然本案屬于分案處理，在本案二審判決作出之后，東鼎公司其他被另案處理的部分平臺人員仍處于觀望狀態。這些平臺的一審法院在看到二審法院作出判決之后，為避免二審改判或發回重審，紛紛參照了二審法院的判決作出一審裁判，量刑也較原來的判決大幅度減輕，甚至有些被告人直接被判了緩刑。

三、結語

在刑事案件辦理過程中，作為辯護律師，我們無法確保提交的每次申請，都一定得到法院積極的反饋，刑事案件的結果一方面取決于案件本身的事實、證據與法律，以及律師對上述要素的理解與運用；另一方面也取決于辦案人員對案件本身的認識與理解，甚至還取決于某些案外因素的影響。因此，對于律師來說，只有認真對待案件中的每個問題，積極運用自己的專業知識向法院提出對當事人有利的申請，將可控因素發揮到極致，對有利因素利用到最大，踏實地完成辯護過程中每一份工作，才能增加實現辯護成功的幾率。