買賣虛擬貨幣被定為非法買賣外匯類非法經營罪，合理么？

廣東廣強律師事務所高級合伙人、非法集資辯護中心主任曾杰律師

（未經作者本人許可，不得擅自轉載）

導語：

最近，一起因為虛擬貨幣買賣而被定性為外匯類非法經營罪的案件，引發了較大的爭議，普通的虛擬貨幣的交易（非涉贓款洗錢），到底能不能定性為非法經營罪？

正文：

當前，針對虛擬貨幣的買賣交易行為，常見的涉及罪名是幫信罪和掩隱罪，原因是買賣虛擬幣過程中，收付的人民幣款項會涉及贓款和洗錢的問題，而如果能證明交易者主觀是明知自己在幫助轉移、收付贓款或者洗錢、幫助他們實施網絡犯罪，則涉及以上罪名，反之，如果未涉及贓款洗錢等問題，則無法涉及相關犯罪。

這意味著，對于交易虛擬貨幣本身，并沒有法律規定該行為屬于犯罪。這本身是符合刑事法律基本原則的，但是，實踐中由于各地辦案機關對虛擬貨幣交易本身的認知存在偏差，會導致一些違背該原則的案件發生。

近期虛擬貨幣法律界常討論的一起案例，來自一起媒體公開報道的案件，該案引發了諸多的討論和爭議。

基本案情：

本案就是一起罕見的因為虛擬貨幣交易，未涉及贓款贓幣問題，但卻被定性為非法經營罪的案件。案件審理在廣東大埔，基本案情為2021年11月，當事人陳某做起現金買賣虛擬貨幣的業務，其向相關虛擬幣持有者收購USDT（泰達幣，虛擬貨幣交易平臺的中間幣，與美元匯率為1：1），再倒賣給其他收購方，陳某從中賺取差價。

2022年2月，在廣東省中山市民眾高速路口，陳某與收購方在虛擬貨幣交易平臺上進行U幣交易，雙方按當天人民幣與美元的匯率進行現金兌換約81.4萬個U幣，共計人民幣510萬余元。2月22日8時許，陳某租車返回福建省福州市，在途經梅州市大埔西河檢查站時被公安機關人贓俱獲，并當場扣押現金人民幣510萬余元。

法院審理后認為，陳某、李某毅利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節嚴重，已構成非法經營罪。陳某系主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；鑒于兩名被告人歸案后能如實供述自己的犯罪事實，且認罪認罰，依法均可給予從輕處罰。以非法經營罪，判處主犯陳某有期徒刑八個月，并處罰金20000元；判處李某毅有期徒刑六個月十天，并處罰金1000元；依法沒收贓款5101770元，上繳國庫。

對于該案引發爭議的關鍵，就是直接將被告人陳某的虛擬貨幣出售行為，認定為非法買賣外匯。

這種定性，在國內尚屬首例，因此引發的關注討論諸多。

關于非法買賣外匯：

我國對外匯實行強制管理制度，任何組織、個人在我國境內從事外匯買賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可并在指定場所進行。根據全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的規定，在國家規定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營定罪處罰。根據《中華人民共和國外匯管理條例》的規定，非法買賣外匯主要包括倒買倒賣外匯、變相買賣外匯等情形。

如果要把虛擬貨幣交易定性非法買賣外匯，前提條件，就是要把虛擬貨幣等同于外匯。

何謂外匯？

關于外匯的定義，廣義上，指一切以外幣表示的資產。狹義上，可以直接理解為外國法定貨幣。

具體可以參照《中華人民共和國外匯管理條例》第三條：本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產:

（一）外國貨幣，包括紙幣、鑄幣;

（二）外幣支付憑證，包括票據、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等;

（三）外幣有價證券，包括政府債券、公司債券、股票等;

（四）特別提款權、歐洲貨幣單位;

（五）其他外匯資產。

何謂虛擬貨幣，2022年十部委《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》在第一條就明確提出了虛擬貨幣并非法定貨幣。

“虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。”而虛擬貨幣性質上，也并不屬于外幣的支付憑證或者外幣有價證券以及特別提款權，因此，虛擬貨幣并不屬于外匯的任何一種定義。（同樣的定義，也出現在2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》中》

另外，在大埔案中，交易雙方按當天人民幣與美元的匯率進行現金兌換，是不是意味著這類交易屬于屬于非法買賣外匯？并非如此，雙方按外匯牌價進行虛擬商品的買賣，是定價的方式問題，而不是交易標的的性質變化問題，USDT這種虛擬貨幣，本質上只是一種虛擬商品，不具有一般等價物的特定，并非法定貨幣，在民間活動中，其可能被小圈子的用戶、交易者認為可以作為類似貨幣的一般等價物進行購買和支付，但是這種交易行為，并沒有成為公眾普遍接受的交易習慣，使用USDT或其他虛擬貨幣進行借貸、支付、消費等等，其性質應該屬于一種以物易物的交易，而非貨幣-貨物的交易。同理，人民幣購買虛擬貨幣，也屬于一種人民幣-貨物的交易，而非人民幣-外匯的交易。

非法金融業務和非法經營罪

根據2022年十部委關于關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知中，針對以陳某這種以虛擬貨幣交易為業務活動的行為，定性為非法金融活動，屬于明確違反十部委通知的行為，但是，非法金融活動是否屬于非法經營罪，依然存在一道巨大的障礙，即某類新行為是否屬于非法經營罪，有一個前提就是需要“違反國家規定”，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。而十部委的通知，在性質上只是屬于一種部門聯合公布的規范性文件，而不屬于國家規定，其具有約束力，但不具有刑事約束力，該問題涉及國家刑事法規立法的基本原則問題，是法制社會的基礎概念，即必須做到罪刑法定，也是作為每一個法律人的基本認知和素養。

因此，不管是將虛擬貨幣交易定性為外匯的方向行不通，將該類行為往非法經營罪方向上定義也是行不通的。