為感謝客戶趙某找賣淫女的行為是否構成介紹賣淫罪

來源公眾號：法制天平

素材來源：中國法院網

作者：祝興棟 北京市懷柔區人民法院

一、基本案情

被告人趙某在北京宣武區搞個體吊裝工作，2004年8月趙某通過北京設備安裝公司的李某承包了一項裝修工程。工程完工后，趙某賺了一筆錢，李某等人便讓趙某請客。為了能從李某那得到更多的裝修工程，也是為了感謝他們，趙某于2004年11月12日打電話給李某等四人，說給他們找了幾個小姐下午到懷柔某民俗度假村游玩，李某等人欣然答應。后查明，陪同他們一同前往的四名賣淫女是趙某通過其在豐臺區非法經營色情發廊的情婦韓某找到的，趙某付給每人費用300元，韓某則每人抽取100元作為介紹費。當他們一行10人當日在懷柔度假村進行非法性交易時，被當地群眾舉報，案發。

二、爭議焦點

此案在審理過程中，針對趙某、韓某的行為的定性有兩種不同的意見：

第一種觀點認為，韓某為非法牟利為目的，主觀上具有介紹賣淫的故意，同時在客觀上為賣淫女和李某等人之間進行了引見、撮合，最終使賣淫嫖娼的行為得以實現，侵犯了社會治安管理秩序和良好的社會道德風尚，其行為符合介紹賣淫的構成要件，構成介紹賣淫罪。趙某雖然主觀上沒有營利的目的，客觀上也沒有在四名賣淫女和李某等四人之間直接進行引見、撮合，但他與被告人韓某是情人關系，主觀上有幫助韓某介紹賣淫的故意，兩人之間分工明確，由趙某拉來嫖客，韓某安排賣淫女，該二人已形成了介紹賣淫的共同犯意和共同行為，即構成了介紹賣淫的共同犯罪，因此對趙某當以介紹賣淫罪定罪量刑。

第二種觀點則認為，趙某不構成介紹賣淫罪，韓某構成介紹賣淫罪。韓某作為一非法色情發廊的老板，主觀上有介紹賣淫的故意，客觀上實施了介紹賣淫的行為，其行為構成介紹賣淫罪沒有異議。但在本案中，趙某主觀上是為了討好李某等人，客觀上應李某等人的要求，出資為他們安排了非法性服務。因此趙某的主觀故意應該是介紹嫖娼，而不是為了介紹賣淫，同時趙某在客觀上也沒有在四名賣淫女和李某等四人之間直接進行引見、撮合，因此趙某的行為應該定性為介紹嫖娼，不是介紹賣淫。介紹嫖娼不同于介紹賣淫，介紹嫖娼行為不構成犯罪。

三、分析

此案的案情較為簡單，爭議的焦點就是趙某的行為應該定性介紹賣淫還是介紹嫖娼，筆者同意本文第二種觀點，即趙某的行為是介紹嫖娼行為，不構成介紹賣淫罪。

我國刑法第三百五十九條第一款規定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。介紹賣淫罪是指為賣淫人員向嫖客介紹的淫媒行為，表現為替賣淫者尋找、招攬、介紹嫖客，在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使賣淫嫖娼活動得以實現的行為，即社會上所說的“拉皮條”。法條對其罪狀的表述是“介紹他人賣淫”，即介紹不僅是媒介行為，而且是一種有“立場”的媒介，是為了促成他人賣淫的成就而為之。一般來說，介紹賣淫者是直接為賣淫人員服務的，有的甚至就是受雇于賣淫人員，常常會從賣淫人員那里收取介紹費或者借助其他方式獲取利益，如娛樂服務業等介紹賣淫以招攬生意從中獲取更多利潤等。因此，介紹賣淫者與賣淫人員一般關系比較密切、利益相關，介紹賣淫者對賣淫者的情況比較知情，有固定聯系，有的甚至對賣淫者有相當強的控制能力。

《治安管理處罰條例》第三十條規定：“嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處15日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以并處5000元以下罰款”，由此可見，我國立法上明確把介紹賣淫和介紹嫖宿暗娼認定為兩種不同的行為。根據上述規定，盡管介紹賣淫與介紹嫖宿暗娼都是一種行政違法行為，但根據刑法規定，介紹他人賣淫同時還是妨害社會管理秩序、妨害社會風化的一種犯罪行為，依法應予刑事懲處。而單純的介紹嫖娼行為則沒有被規定為犯罪。所謂介紹嫖娼，嚴格意義上講，主要是指為嫖客介紹何處有暗娼、如何聯系或者直接將嫖客帶往賣淫地點等等。介紹嫖娼也是有“立場”的媒介，他們的立場是為了促成嫖娼的成就而為之。介紹賣淫和介紹嫖娼，總的來說都是一種淫媒行為，但介紹嫖娼者不具備介紹賣淫的營利性、固定性和經常性等特點，多是偶發的，因此介紹嫖娼的主觀惡性小，不構成犯罪。

賣淫和嫖娼在傳統刑法理論中是一種對向行為，兩者的關系同行賄、受賄一樣具有對向性。由于賣淫和嫖娼具有對向性，介紹嫖娼和介紹賣淫這兩種行為就不可避免得具有交叉性，因此在一個案件中既有介紹嫖娼行為又有介紹賣淫行為時，或者說是介紹嫖娼者同介紹賣淫者的合力促成了賣淫嫖娼的成就時，那么介紹嫖娼者是否也有介紹賣淫故意，同介紹賣淫者一同構成介紹賣淫罪的共犯就會成為案件的難點。本案的難點就在于此。在本案中，李某某曾經明確表示要趙某請客，在此“請客”的含義就可能包含李某要趙某出資提供非法性服務的內容。而趙某在電話中又明確表示給李某等人安排了非法的性服務，李某等人不僅未加反對，而是欣然前往，這就說明李某等人有著嫖娼的主觀故意。趙某為滿足李某等人嫖娼的需要，通過其“情人”韓某找到了賣淫女一同前來懷柔進行非法性交易，趙某的行為符合介紹嫖娼中行為人直接把嫖客帶往賣淫地點的情形，因此是一種介紹嫖娼的行為，但是在本案中趙某和韓某是情人關系，趙某介紹嫖娼的行為在客觀上也照顧了介紹賣淫者韓某的“生意”，因此憑此能否認定趙某在主觀上也有替韓某介紹賣淫的故意（即趙某有著雙重的立場，既希望促成賣淫，又希望促成嫖娼），是否構成介紹賣淫罪就成為本案的焦點所在。

現實生活中，介紹嫖娼行為中的介紹嫖娼者與介紹賣淫者之間關系可能是復雜多樣的，正確的方法是判清介紹賣淫者和介紹嫖娼者之間的關系以及是否存在介紹賣淫的共同故意。如果介紹賣淫和介紹嫖娼由二人以上經預謀或勾結在一起分工協作完成，不論是否以營利為目的都將構成介紹賣淫罪。反之如果雙方兩個行為是完全分開、獨立的，則對介紹嫖娼者而言，不能認為是犯罪。

在本案中，趙某同韓某是不道德的“情人”關系，趙某知道韓某從事容留、介紹賣淫活動并從中漁利，因此在趙某需要替李某等人尋找賣淫女時，自然會想到韓某的特殊身份，由韓某安排。在這行為過程中，趙某在主觀方面應該是介紹嫖娼的故意，雖然他的行為在客觀上幫助了韓某的介紹賣淫，但這是趙某介紹嫖娼成功后必然的結果，是不以趙某的意志為轉移的，因此，在本案中的因果關系應當是趙某為了促成介紹嫖娼而在客觀上不可避免地造成了幫助韓某的介紹賣淫的結果，而不是趙某為了幫助韓某介紹賣淫而去介紹嫖娼，產生介紹嫖娼的結果。因此第一種觀點認為，趙某拉來嫖客，韓某安排賣淫女，雙方有共同的故意，這是不正確的。首先對趙某拉來嫖客的認定不正確，應當認定趙某是應李某等人的要求尋找賣淫女，因為趙某在給李某打電話時，并沒有實施讓韓某安排賣淫女的行為，而是在得到李某等人的默許后才采取行動的。其次，李某雖然和韓某是情人關系，但兩人并沒有共同的犯意，毫無疑問，韓某主觀上有介紹賣淫的故意，客觀上是韓某帶來賣淫女并安排她們同李某等人發生賣淫嫖娼行為。而趙某是出于讓李某等人實現嫖娼行為的目的，主觀上應當認定是介紹嫖娼的故意，同時根據本案中提供的證據材料，只能認定趙某介紹嫖娼的行為客觀上幫助了韓某的介紹賣淫，但不能認定趙某主觀上具有幫助韓某介紹賣淫的故意或者幫助介紹賣淫女賣淫的故意，因為賣淫和嫖娼是對向性的行為，趙某介紹嫖娼的行為也在客觀上導致了賣淫行為的實現。同時在客觀方面，趙某也沒有實施在他們之間引見、撮合行為，雖然趙某也同賣淫女、李某等人在一起見了面，但趙某同賣淫女并不認識，此后具體的非法性交易行為也是韓某一手操作的。

通過上述分析，我們可以看出，不能因為趙某同韓某之間是情人關系、趙某介紹嫖娼的行為客觀上幫助了韓某介紹賣淫，給韓某帶來了利益就認定兩人有介紹賣淫的共同故意，從表象看來兩人是分工合作使賣淫嫖娼行為得以發生，其實兩人之間并沒有真正的分工合作，因為兩人的行為目的沒有統一性，立場不同，各行其是，各取所需，是賣淫嫖娼行為的對向性這一特殊的性質使他們的行為緊密的結合在一起。因此，趙某的行為構成介紹嫖娼，不構成介紹賣淫。

其實，從該案的本質來看，無非就是趙某為答謝李某等人，為他們安排了賣淫女提供性服務，趙某的這種行為應當屬于性賄賂，只是此種性賄賂是由賣淫女這一特殊群體提供的。但是我國目前并沒有關于“性賄賂”的定罪處罰的具體規定。法無明文規定不為罪，因此不能對趙某以此定罪。

從事人關系的角度來看，該案中是趙某自己出資購買了這種非法的性服務，無論接受服務的是不是本人，都不影響趙某和賣淫女之間形成交易關系，也不影響趙某成為法律意義上的“嫖客”，而李某等人成為事實意義上的嫖客。因此，從此角度來看，本案中這一賣淫嫖娼的行為的實質交易是產生在趙某和賣淫女之間的，因此趙某的行為也不能定性為介紹賣淫。

不可否認，當前社會上尤其在商界，一些商家常常會采取提供非法性服務的不正當手段，以達到自己的商業目的，違反了國家的相關法律、法規。在處理此類案件的司法實踐中，我們對此種行為必須有一個正確認識，既不能違背罪刑法定原則，進行無限擴張解釋，把所有的提供非法性服務的行為都納人刑法的打擊圈內，擴大刑法的打擊面；也不能過于縮小解釋，不區分具體案情，而將形形色色的提供非法性服務的行為，都排除在刑法調整的視野之外。要注意到現實生活中此類行為的多樣性和復雜性，不能一概而論，搞絕對化，要作到具體問題具體分析。