肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：這是肖律師在辦理某特大保健品“詐騙”案針對商業上的營利為目的與詐騙罪的非法占有為目的不同而發表的部分辯護意見，供參考。

第一，《起訴書》以本案涉案人員“將產品數倍價格賣給患者”為由，認定張某等人主觀上存在非法占有的目的事實不清、證據不足，且存在邏輯錯誤。

根據2019年7月13日張某《訊問筆錄》：“大部分產品的進價一般是售價的20%或30%?！睋Q言之，產品的銷售價是成本價的3倍到5倍。在保健品市場中，保健品的銷售價一般為成本價的10倍，甚至更多。而在本案中，北京W集團已經是低于市場價的百分之十進行銷售。同時，據張某陳述，北京W集團僅廣告費就占總銷售額的60%左右，有時一個月的廣告費就達兩三百萬元；人工開支約占總銷售額的10%；產品的倉儲、采購費等加起來約占總銷售額的20%，其利潤只占總銷售額的5%-10%，屬于微利。

因此，辯護人認為：（1）售價高并不等于利潤高，中間還存在大量的成本；（2）如果以售價高作為非法占有目的的認定標準，則中國的醫藥企業、房地產企業是否就具有非法占有之目的了？（3）售價高低是屬于市場調節的范疇，如果認為售價高，消費者完全可以不去購買，將售價高認定行為人具有非法占有之目的無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。辦案機關不能將“產品數倍價格賣給患者”片面地認定為“具有非法占有之目的”，不能將“營利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。

第二，北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實，證明張某等人主觀上不具有非法占有目的。

最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”作了詳細規定：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。

具體到本案，大量言詞證據顯示，北京W集團旗下公司設立了復購部，專門處理客戶退貨退款事宜。例如，根據2019年7月11日陳某翠《訊問筆錄》卷46第9頁：“有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費由我們公司自己承擔?！贝送猓€有大量實物證據顯示，北京W集團旗下公司存在大量退貨、退款的事實（詳見卷77、卷78、卷79：經典廣場7樓、25樓2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統計表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據與在案的實物證據相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶退貨退款嗎？

因此，涉案公司在消費者對產品有異議或者產生退貨意愿時，均會按照正常退款程序予以退款并承擔郵費，不符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”之規定。同時這些經營所得又用于生產經營，由此可知，張某等人主觀上不具有非法占有目的。

第三，“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務、不付出任何對價前提下將對方的財物據為己有，不能因為行為人獲得了經濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。貴院應當關注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷售的保健品具有一定的保健功能，是合格產品，其謀求的是經濟利益和經營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區別。