一、法律意見

民營企業董監高觸犯非法經營同類營業罪的前提是違反法律、行政法規規定，并且造成“使公司、企業利益遭受重大損失”的后果。這里“違反法律、行政法規規定”主要是《公司法》的規定。而《公司法》并不徹底禁止公司董監自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務，只是在程序上需要事前報告并按照公司章程的規定得到董事會或者股東會決議的通過。若民營企業董監高任職的公司出具了同意董監高經營同類業務的董事會決議或股東會決議，則不屬于“違反法律、行政法規規定”的情形，此外，此類決議也意味著董監高經營同類業務的行為并沒有使公司利益遭受重大損失。因此，經過董事會決議或股東會決議的經營同類業務行為，并不構成非法經營同類營業罪。

二、相關法條

1、《刑法》第165條

第一百六十五條【非法經營同類營業罪】國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

2、《公司法》184條

第一百八十四條 董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。

三、法條釋義

《刑法》第165條是關于非法經營同類營業罪及其處罰的規定。

《刑法》第165條共分為兩款。第一款是關于國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員非法經營同類營業的處罰規定。

根據本款規定，國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員非法經營同類營業罪在犯罪構成上具有以下特征：(1)本罪主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、監事和高級管理人員。這里的國有公司、企業包括國有獨資、全資公司、企業和國有控股、參股公司、企業等。董事、監事和高級管理人員的具體范圍，與《公司法》等公司、企業管理法律法規的規定范圍是一致的。考慮到非法經營同類營業的危害性體現在董事、監事和高級管理人員利用職權便利可能帶來的損害，一般的工作人員實施的不作為本罪處理。(2)本罪在客觀方面表現為行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為。《公司法》第一百七十九條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程。第一百八十條中規定，董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。第一百八十四條規定，董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。所謂“利用職務便利”，是指利用自己在國有公司、企業任董事、監事、高級管理人員掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等便利條件，既包括本人在經營、管理國家出資企業事務中的職權，也包括利用在職務上有隸屬、制約關系的他人的職權。“自己經營”包括以私人名義另行注冊公司，有的是以親友的名義注冊公司、企業，或者是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營。“為他人經營”是指行為人雖未參與投資和利潤分配，但被雇傭、聘用擔任他人公司、企業的管理人員參與管理，或者幕后為他人的公司、企業的業務進行策劃、指揮，并領取一定報酬的行為。所謂“同類的營業”，是指從事與其所任職國有公司、企業相同或者相近似的業務。實踐中，對于同類的營業中的“類”，需要結合國民經濟行業分類標準中的“小類”、國家統計局發布的統計用產品分類目錄以及具體案情確定。實踐中，行為人利用其在國有公司任職所獲得的在產、供、銷、市場、物資、信息等方面的優勢，利用其所任職公司、企業的人力、資金、物資、信息資源、客戶渠道等，有可能在市場競爭中占據有利地位，排擠所任職的國有公司、企業，損害國有公司、企業的利益。(3)國有公司、企業董事、經理非法經營同類營業行為，獲取非法利益，數額巨大的，才構成犯罪。所謂“非法利益”，是指行為人獲取的與其非法經營所得，包括金錢、物品和可折算為金錢的財產性利益。所謂“數額巨大”，是指通過上述手段，轉移利潤或者轉嫁損失，獲取了大量非法利潤，國有公司、企業由此遭受重大損失。對于非法經營同類營業罪的追訴標準，原2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第十二條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在10萬元以上的，應予立案追訴。現已經修改失效，刑法修改后，需要由主管部門根據法律的修改精神和實踐情況，出臺具體標準。

第二款是關于其他公司、企業的董事、監事和高級管理人員非法經營同類營業的處罰規定。

根據本款規定，其他公司、企業的董事、監事和高級管理人員非法經營同類營業罪在犯罪構成上具有以下特征：(1)本罪的主體是其他公司、企業的董事、監事和高級管理人員。這里的其他公司、企業比較廣泛，是除國有公司、企業之外的所有公司、企業。董事、監事和高級管理人員的具體范圍，和《公司法》等公司、企業管理法律法規的規定范圍是一致的。考慮到非法經營同類營業的危害性體現在董事、監事和高級管理人員利用職權便利可能帶來的損害，對一般的工作人員實施的不宜作為本罪處理。(2)本罪在客觀方面表現為行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益的行為。“利用職務便利”“自己經營”“為他人經營”“同類的營業”等的理解參見第一款中的解釋，這里不再贅述。(3)違反法律、行政法規規定，致使公司、企業利益遭受重大損失的，才構成犯罪。依照《公司法》等公司、企業治理的法律法規規定，非法經營同類營業并不是完全禁止的，依照《公司法》，《刑法》作出上述規定，對于違反法律、行政法規規定的非法經營同類營業行為，應予追究刑事責任的行為。立法過程中曾考慮采用“未經公司、企業同意”的表述，有的意見提出，未經公司、企業同意，在實踐中誰代表公司企業同意不明確，也會存在開始時同意后又不同意而要求追究行為人刑事責任的情況，故作出上述違反法律、行政法規規定作為入罪的一個條件。實踐中，公司企業治理通常以公司章程為依據，屬于企業自治范疇。對于自營或者與他人經營與所任職公司同類的營業，有些情況下公司企業章程允許或者對作出允許有具體規定。對于符合公司企業章程規定的這些經營同類營業行為，也不是刑事懲治范圍。所謂“致使公司、企業利益遭受重大損失”，是指通過上述手段，轉移利潤或者轉嫁損失，使得原公司、企業由此遭受重大損失。這里的“重大損失”，是由行為人的非法經營同類行為造成的，執法中要注意正確認定行為與結果之間的因果關系，與正常的市場經營風險之間做好區分，對于“重大損失”的認定，需要辦案機關及時出臺配套規定，明確具體情形。

本條第二款規定了“依照前款的規定處罰”，是指依照第一款的兩檔刑罰處罰，具體是指，對于致使公司、企業利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使公司、企業利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

實踐中需要注意的是：一是辦案機關及時出臺最新的立案追訴標準。2023年7月14日《中共中央 國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》(十一)構建民營企業源頭防范和治理腐敗的體制機制提出，出臺司法解釋，依法加大對民營企業工作人員職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。紀檢監察、檢察、公安等部門應當盡快制定有關配套規定、追訴標準和典型案例，加大執法力度，促進法律全面準確實施。

二是2023年7月14日《中共中央 國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》(十)依法保護民營企業產權和企業家權益提出，防止和糾正利用行政或刑事手段干預經濟糾紛，以及執法司法中的地方保護主義。進一步規范涉產權強制性措施，避免超權限、超范圍、超數額、超時限查封扣押凍結財產。對不宜查封扣押凍結的經營性涉案財物，在保證偵查活動正常進行的同時，可以允許有關當事人繼續合理使用，并采取必要的保值保管措施，最大限度減少偵查辦案對正常辦公和合法生產經營的影響。完善涉企案件申訴、再審等機制，健全冤錯案件有效防范和常態化糾正機制。立法過程中，有些意見反映辦案機關存在有案不立、執法不嚴，保護民營企業產權和民營企業家權益不力的問題。有關機關應當嚴格、公正執法，重點解決有案不處理的問題，加強公司、企業權益保護。同時要嚴格區分經濟糾紛與追究刑事責任之間的界限，不得干預經濟糾紛，在執行中可能會涉及家族企業內其他成員、股東之間的“內斗”，在具體執法和司法過程中要準確區分民事案件、經濟糾紛與刑事案件的界限，防止公權力插手民營企業自主經營權。