黃玉燁，中南財經政法大學知識產權學院教授，博士生導師；孫雅琪，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生。

原文刊載于《電子知識產權》2024年第9期

摘要：美國“惡名市場名單”對微信“電子商務生態系統”的性質界定，模糊了我國混合型網絡平臺的法律屬性，增加了平臺知識產權侵權責任的認定難度，導致混合型網絡平臺侵權責任邊界不清。對此，基于避風港原則的工具本質，面對我國平臺侵權“一般領域靈活規制，特殊領域嚴格要求”的治理趨勢，結合混合型網絡平臺一般網絡服務提供者的具體定位，監管機關應當適用《民法典》相關規定，遵循場景化界定思路，結合平臺信息管理能力，廓清平臺侵權責任范圍。此外，立足效率價值導向與自我規制理念，混合型平臺還應構建針對所有服務模塊的獨立通知受理機制與針對一般網絡服務模塊的分級分類響應機制，并對電子商務服務模塊的侵權通知展開重點審查，防范被控知識產權侵權的法律風險。

關鍵詞：混合型網絡平臺；平臺侵權責任；“通知—刪除”規則；電子商務平臺

一、問題的提出

2024年1月，美國貿易代表辦公室（The Office of the United States Trade Representative,下文簡稱為USTR）發布了2023年度《假冒和盜版惡名市場審查報告》（Review of Notorious Markets for Counterfeiting and Piracy，下文簡稱為美國“惡名市場名單”）。報告指出，微信“電子商務生態系統”，通過“視頻號”“公眾號”“小程序”等功能，實現了線上交易一體化，極大促進了假冒、盜版商品的分銷銷售。盡管微信所屬的騰訊公司近年來采取了系列知識產權保護措施打擊盜版、售假，相關權利人卻仍然認為其保護成效不足。2022年至今，微信作為“電子商務生態系統”已經連續三年上榜美國“惡名市場名單”。然而，以微信、小紅書為代表的網絡服務提供者，本身集社交工具、信息發布、網絡交易等多種功能于一體，不能單純將其界定為電子商務生態系統，本質上其應當屬于混合型網絡平臺。

當前，我國混合型網絡平臺的知識產權侵權責任認定，面臨平臺法律性質模糊的困境，進而引發了《信息網絡傳播權保護條例》（下文簡稱為《條例》）與《侵權責任法》（現《民法典》侵權責任編）的法律適用難題，致使平臺知識產權侵權責任邊界不明。上述問題根源于混合型網絡平臺服務的聚合性特征，平臺集合內容服務提供者、技術服務提供者與交易服務提供者于一體，因而難以準確界定其法律屬性。而美國“惡名市場名單”將微信界定為“電子商務生態系統”，要求其承擔電子商務平臺的嚴格責任，更進一步激化了上述矛盾，導致微信在充分盡到知識產權保護義務的情況下，仍有可能頻繁遭受知識產權侵權指控，嚴重阻礙我國混合型網絡產業的發展繁榮。為鞏固我國在混合型網絡平臺商業模式中的領跑地位，本文擬在厘清避風港原則制度本質的基礎上，結合我國互聯網平臺知識產權侵權的治理趨勢，明確微信等混合型網絡平臺的獨立定位，廓清其知識產權侵權責任的法律依據與范圍邊界，并立足平臺自我規制理念，為我國混合型網絡平臺提供知識產權合規指引，促進我國互聯網產業有序高質量發展。
二、我國混合型網絡平臺知識產權侵權責任認定的邏輯前提

混合型網絡平臺是將多種功能與服務聚合于一體的新型網絡服務提供者，在我國現有網絡服務提供者知識產權侵權責任規范體系中，很難找到直接對應的法律規定，實踐中也存在法律適用困境。因此，要想確定混合型網絡平臺的知識產權侵權責任，必須突破現有規制方案的束縛，溯源避風港原則的制度本質，理清我國網絡服務提供者知識產權侵權治理趨勢，結合混合型網絡平臺的具體定位，為法律適用奠定理論基礎。
（一）網絡平臺避風港原則的工具本質

避風港原則的工具本質，是混合型網絡平臺作為新型網絡服務提供者，獲得知識產權侵權責任豁免的重要前提。回溯避風港原則的發展歷程，不難發現其本質上就是用以平衡平臺、權利人、社會公眾三方主體利益的工具機制。作為互聯網平臺知識產權侵權責任的判定依據，避風港原則肇始于美國《數字千年版權法案》（下文簡稱DMCA）。DMCA是美國為滿足《世界知識產權組織版權條約》的要求而制定頒布的施行法，其中，第二編“網絡版權侵權責任限制法案”旨在厘清網絡服務提供者傳輸潛在侵權內容時的責任邊界。在上述法律規定的擬議過程中，具有相似案件事實和相反判決結果的司法案例不斷涌現。比如，作為平臺版權侵權責任認定經典判例的“Religious Tech. v. Netcom”案中，法官認為如果網絡服務提供者沒有對涉案作品進行復制或者從侵權行為中直接獲利，就不應承擔直接或替代侵權責任。但紐約最高法院卻指出，平臺只要能對作品內容實行某種控制就必須與侵權內容的發布者承擔同樣的責任。“Cubby v. Compuserve”案中法院甚至表明，即使對作品內容沒有任何修改權限，只提供傳輸服務的提供者依然可能因為呈現該內容，而負有潛在的侵權責任。這導致如何判定網絡平臺版權侵權責任，成為美國推動相關法律落地實施的最大阻礙。

為此，美國國會經過多方協調后極富創見地構建了避風港原則，通過施加“通知－刪除”等程序義務的方式，來合理減輕平臺所應承擔的實質責任。從消極層面看，如此規定是因為考慮到效率因素，國會難以系統全盤梳理現有學說，找尋責任分配的恰當理論依據。一是在是否賦予網絡服務提供者版權侵權責任的問題上，權利人與平臺各執一詞。無論是站在網絡服務提供者還是權利人一方的視角看待這個問題，其觀點都具有充分的理據支撐，因而難以彼此說服。二是除了是否應承擔侵權責任外，基于何種理論進行責任分配也成了一大難題。在平臺間接侵權責任規定擬議過程中，美國法院尚未就網絡服務提供者版權侵權責任判定的理論基礎達成統一意見，甚至還有法院認為平臺應當承擔直接侵權責任。但此時美國簽署的《世界知識產權組織版權條約》又亟待落地轉化，因此，國會選擇擱置上述理論爭議，轉而從實用主義的工具論視角出發，設立以“通知－刪除”機制為代表的避風港原則，實現平臺、權利人與社會公眾之間的利益平衡。

從積極層面看，根據網絡平臺的典型服務類型建立系列“避風港”，既符合“技術中立”原則的基本要求，又有助于抵御網絡平臺版權侵權亂象，促進網絡產業健康有序發展。一方面，“避風港”得以構建的前提是承認網絡服務提供者不具備發現和認定侵權的能力，原則上沒有積極監管網絡活動的義務，這一觀點正好與“技術中立”原則相互契合。另一方面，避風港原則還為權利人提供了高效的自力救濟途徑，其可以通過發出請求刪除通知，要求網絡服務提供者及時采取移除或停止訪問潛在侵權內容的必要措施。只有在網絡服務提供者滿足上述要求時，才可以進入“避風港”獲得免責待遇。如此一來，不僅能讓網絡服務提供者對于自身行為的可能風險和責任具有更加穩定的預期，還能為網絡服務提供者加強與權利人間的合作提供更強的激勵。

綜上所述，與其說避風港原則是從間接侵權理論衍生出的責任配置機制，不如說是一種實用主義的自力救濟措施。如果非要選擇幫助侵權、間接侵權或不作為侵權作為避風港原則一以貫之的理論基礎，難免會產生削足適履之困。美國作為避風港原則的發源地，近年來也頻繁嘗試通過引誘侵權規則或替代責任等不同學說來完善平臺版權侵權責任認定模式。這充分反映了網絡平臺知識產權侵權治理的復雜性與避風港原則這一規制工具的靈活性。正是因為避風港原則的工具本質與制度張力，各國立法者得以結合本國互聯網產業發展的實際情況與目標導向，對避風港原則進行本土調整與制度創新。
（二）我國網絡平臺知識產權侵權的二元治理趨勢

澄清混合型網絡平臺知識產權侵權責任認定的法律依據，還需進一步明確我國網絡服務提供者知識產權侵權治理趨勢。早年間，隨著我國互聯網產業的勃興，網絡平臺著作權侵權行為日益頻發。根據侵權法原理，在網絡用戶利用網絡服務實施侵害著作權行為的情況下，網絡服務提供者作為共同侵權行為的幫助人，應承擔間接侵權責任。這是一種過錯責任，即在網絡服務提供者具備“明知”（實際知道）和“應知”（推定知道）的主觀要件時，才需承擔賠償責任。但基于“技術中立”的原理與“技術不能”的現實，不宜要求平臺承擔過高標準的注意義務，導致司法實踐中“明知”與“應知”的主觀狀態通常難以證明。為解決上述困境，我國參照DMCA第五百一十二條等國際主流立法規定，在《條例》中首次引入了避風港條款，旨在保護著作權人利益的同時，盡可能降低互聯網產業所面臨的法律風險，進而促進互聯網產業的投資與創新。

邁入web2.0時代，平臺經濟的飛速發展導致網絡場景下的侵權行為逐漸蔓延到民事生活的方方面面。在此背景下，“通知－刪除”規則在網絡著作權侵權領域的良好規制效果，受到了立法者的重點關注，使其最終演化為《侵權責任法》第三十六條（現《民法典》第一千一百九十五條）網絡服務提供者侵權責任“通知－必要措施”的概括性規定。相較于《條例》規定的“通知－刪除”規則，“通知－必要措施”機制呈現出了以下特征：一是網絡服務提供者適用范圍的擴大。《條例》中“通知－刪除”規定的適用對象僅僅涵蓋了提供信息存儲空間以及提供搜索、鏈接服務的平臺，而“通知－必要措施”機制將適用對象擴大至整個網絡服務提供者群體。二是必要措施手段的擴張。原有“通知－刪除”規定中，平臺制止侵權行為的手段主要包括刪除涉嫌侵權的內容或斷開涉嫌侵權的鏈接。但在“通知－必要措施”機制中，法條采用“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”的開放式列舉，給予了網絡服務提供者根據自身信息管理能力選擇應對措施的充分自由。三是程序性規定的留白。與《條例》進行對比，《侵權責任法》對合格通知所需包含的內容、“及時采取必要措施”中“及時”的認定以及轉通知、反通知的流程都未給予明確界定，為各個類型的網絡服務提供者以及各個民事領域內的網絡侵權行為留下了靈活規制的空間。

在一般網絡服務領域之外，我國立法者還重點關注電子商務平臺知識產權間接侵權的特殊性。一方面，相較于傳統網絡平臺，電子商務平臺內部的知識產權侵權行為，通常牽涉了巨大的經濟利益；另一方面，電子商務平臺背景下，侵權通知的發出人和平臺內部經營者常常存在商業競爭關系，極易誘發濫用通知行為。因此，《電子商務法》第四十二至四十五條規定及相關政策文件，對“通知－必要措施”機制作出了相應改造，在不違背“技術中立”原則的情況下，敦促電子商務平臺更加積極地維護自由公平的市場競爭秩序。具體而言，其一，強調電子商務平臺除采用傳統的刪除、屏蔽手段外，還可以“終止交易和服務”，從而使平臺內經營者終局性地喪失交易的機會。其二，針對權利人的惡意錯誤通知，增設懲罰性賠償的規定。其三，與《條例》規定的“通知－刪除”機制不同，在平臺收到平臺內部經營者的反通知后，平臺需要將反通知轉達權利人，若在十五日內未收到權利人已經向行政機關投訴或向人民法院起訴的通知的，平臺應當立即終止必要措施。如此規定主要是為了應對自動化系統廣泛應用背景下，錯誤通知或惡意濫用“通知－必要措施”機制導致的錯誤刪除問題，避免電子商務平臺被頻繁卷入權利人與平臺內經營者的糾紛當中。

縱觀網絡服務提供者知識產權侵權責任的規范沿革，我國平臺知識產權侵權治理存在兩大發展趨勢：一是對一般網絡服務提供者知識產權侵權責任進行概括規定，給予其根據自身情況靈活處理的自由空間。除《條例》外，《侵權責任法》第三十六條、《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七條等一般性法律都未對“通知－必要措施”機制的適用對象作出嚴格限制，反而通過模糊處理細節性、流程性規定來確保《民法典》確立的“通知－必要措施”機制能夠應對大多數網絡服務提供者的知識產權侵權行為。《條例》到《民法典》相關規定對于適用主體范圍的擴張，與通知、反通知程序的細節保留，彰顯了我國立法者對于一般網絡服務提供者知識產權侵權靈活規制的治理理念。二是對特殊網絡服務提供者知識產權侵權責任提出嚴格要求，要求平臺履行部分實質審查義務。此處的特殊網絡服務提供者主要是電子商務平臺。相較于其他網絡服務提供者，電子商務平臺的特別之處在于，其在交易活動中具有信息優勢地位，從而剝離中間人角色，具備了管理者職能。因此，相關立法與學術研究都傾向于對電子商務平臺提出更高審查要求，令其承擔一定實質審查義務，而配套政策文件對通知及反通知內容的細化要求，也為平臺后續開展實質性審查工作做了必要的前期準備。

網絡服務提供者知識產權侵權“一般領域靈活規制，特殊領域嚴格要求”的治理趨勢，反映出我國擴張一般網絡服務提供者主體范圍，提高特殊網絡服務提供者責任標準的立法取向。在此背景下，《條例》嚴格限制避風港原則適用主體、僅采用刪除與斷鏈措施的侵權規制方案已經略顯僵化，應當摒棄。因此，雖然《條例》與《民法典》都系現行有效的法律法規，但只有在著作權侵權領域，只有當《條例》與《民法典》不存在齟齬的情況下，才可以適用《條例》相關規定，如果存在矛盾沖突則應當適用《民法典》相關規定。
（三）混合型網絡平臺的一般網絡服務提供者定位

面對網絡服務提供者知識產權侵權“一般領域靈活規制，特殊領域嚴格要求”的治理趨勢，厘清微信等混合型網絡平臺的法律屬性，是廓清其知識產權侵權責任邊界的關鍵環節。雖然微信等混合型網絡平臺通常具備交易功能，但其本質上屬于一般網絡服務提供者，而非電子商務平臺。美國“惡名市場名單”對于微信“電子商務生態系統”的界定本身就欠缺客觀依據，并且微信本身也并不滿足我國電子商務平臺的法定構成要件。

按照我國現行法律規定與司法實踐經驗，構成電子商務平臺需滿足一定條件。我國《電子商務法》第九條第二款規定，電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。上述立法定義進行拆解，不難發現《電子商務法》對電子商務平臺的界定采取了開放列舉的形式，其構成要件包括但不限于“提供網絡經營場所”“交易撮合”與“信息發布”。立法者解釋稱，前述三項要素僅是關于電商平臺特征的不完全列舉，對電商平臺的認定需要采取一種綜合性思路，結合平臺的主要功能和使用場景，去判斷某平臺是否具有電商平臺的屬性。遵循前述理念，國家市場監督管理總局等相關部門在界定其他平臺是否構成電商平臺時，通常采用“功能等同”的認定思路，強調如果其他類型的平臺為平臺內經營者提供了在功能上等同于電商平臺的服務，就應當被定性為電商平臺并且承擔相應的嚴格責任。與此同時，《網絡交易監督管理辦法》第七條第四款明確規定：“網絡社交、網絡直播等網絡服務提供者為經營者提供網絡經營場所、商品瀏覽、訂單生成、在線支付等網絡交易平臺服務的，應當依法履行網絡交易平臺經營者的義務。”基于此，在司法實踐中普遍認為，只有當網絡服務提供者同時具備“提供網絡經營場所”“商品瀏覽”“訂單生成”以及“在線支付”這四個要素，并為網絡交易提供了全流程的支持時，才能形成“交易閉環”，進而被界定為電子商務平臺。

根據上述標準判斷，微信不能被簡單地認定為電子商務平臺。從交易環節來看，用戶的交易活動不能在微信產品中形成閉環。目前互聯網平臺上的知識產權侵權呈現出明顯的碎片化傾向，銷售假貨、盜版商品的產業鏈條往往被切分為多個環節，跨越多平臺和多賬號。例如，假貨和盜版商品常見的銷售流程，通常是由線下工廠負責生產和制造，接著借助貼吧、微博、短信、微信朋友圈等社交平臺發布營銷信息，再引導客戶到電商平臺直接交易或者通過電話、短信、微信等通訊手段與客戶展開溝通，并要求客戶使用微信支付、銀行卡、支付寶等方式付款，最后由物流公司運送。由此可見，微信平臺僅參與到產業鏈中的一個或幾個環節，但并未向網絡交易提供全流程支持，無法形成完整的交易閉環，不符合現行法律對于電商平臺的定義。從事實狀態來看，微信平臺也無法了解和控制用戶的整個交易過程，甚至只能如同工具提供者一般，被動地參與到交易的一個或幾個環節當中，不具有掌控交易全盤的能力。同時，用戶在整個交易過程中所產生的證據和留存記錄往往相互割裂。因而，即便用戶在交易過程中使用了微信支付功能，微信從技術層面也無法將特定的訂單與對應的支付進行關聯，這與淘寶、京東、拼多多等單一的傳統電商平臺存在本質差別。這些客觀事實也再次印證了，不能因為微信被充當銷售工具之一就簡單地認為其具有電商平臺屬性，從而苛求其承擔過重的售假責任。

質言之，美國“惡名市場名單”對微信平臺“電子商務生態系統”的錯誤界定，主要基于微信平臺具備的交易功能，但假冒商品的銷售效果實際上依賴于多方貢獻，微信平臺在其中并不具備如同傳統電子商務平臺一般的掌控能力，不足以對售假行為提供全流程的支持，因此，不能“一刀切”地將微信等混合型網絡平臺徑直認定為電子商務平臺，而應明確其一般網絡服務提供者的法律屬性。

三、我國混合型網絡平臺知識產權侵權責任的規范構造

避風港原則的工具屬性與制度張力，為我國結合產業現狀調整其運行機制留下了充足空間。而網絡服務提供者知識產權侵權“一般領域靈活規制，特殊領域嚴格要求”的治理趨勢，也彰顯了我國拓寬避風港原則適用主體范圍，提高電子商務平臺注意義務標準的規制傾向。對此，《條例》提供的平臺知識產權侵權治理方案已經稍顯僵化，從法理角度出發，混合型網絡平臺應當適用《民法典》相關規定。考慮到混合型網絡平臺的獨立定位和聚合特征，必須采取場景化界定理念，根據特定服務模塊的具體特征與平臺相應的信息管理能力，廓清混合型網絡平臺知識產權侵權責任的邊界。
（一）混合型網絡平臺知識產權侵權責任認定的規范基礎

基于避風港原則的工具本質，面對我國平臺知識產權侵權治理的二元趨勢，結合混合型網絡平臺的一般網絡服務提供者定位，平臺知識產權侵權責任認定應當適用《民法典》有關規定。當前，混合型網絡平臺存在《條例》和《民法典》的選擇適用問題，比如，“微信小程序第一案”中，一審法院與二審法院從微信平臺的不同定位出發，采取了截然不同的法律適用路徑，來判定微信這一混合型網絡平臺的知識產權侵權責任。具體而言，一審法院將平臺提供的網絡架構服務類比于自動接入傳輸服務，認為應當根據《條例》第二十條規定的立法目的，限縮《侵權責任法》第三十六條的主體范圍，從而認定平臺無需承擔“通知－刪除”的注意義務；二審法院則將平臺視為新型網絡服務提供者，適用調整網絡領域民事侵權行為的一般條款，即《侵權責任法》第三十六條（現《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七條）規定，結合平臺實際的信息管理能力和權利人的通知情況，具體問題具體分析。據此，雖然一審法院與二審法院都肯定了微信平臺作為一般網絡服務提供者的主體地位，但究竟應當適用何種法律認定平臺知識產權侵權責任，仍然存在不同觀點與看法，不利于混合型平臺知識產權侵權責任邊界的進一步廓清。

從比較法角度看，雖然《條例》對“通知－刪除”規則的適用主體作出限制，但事實上任何類型的網絡服務提供者都應當承擔一定注意義務。部分學者認為，根據《條例》相關規定，自動接入傳輸服務提供者以及不屬于條例列舉的四類主體的其他平臺，在收到侵權通知后無需采取制止侵權的必要措施。但按照DMCA避風港原則的立法目的，即使上述平臺沒有能力進行定位清除，也并不意味著不用承擔任何侵權責任。

第一，針對未被列入主體范圍的平臺而言，美國網絡服務提供者版權侵權責任認定仍然以幫助侵權規則為主要依據，DMCA第五百一十二條僅為免責條款，并非責任判定的唯一考量因素。因此，即使某一網絡服務平臺并不屬于DMCA第五百一十二條避風港原則所列舉的四類平臺，也仍有可能因為構成幫助侵權而承擔責任。

第二，針對自動接入傳輸及類似服務提供者而言，按照DMCA第五百一十二條（i）款規定，適用本條規定的平臺主體，或是在知曉侵權存在的情況下，就重復侵權承擔與其管控能力相適應的終止服務義務；或是在收到侵權通知后就立即采取刪除、屏蔽等必要措施，才能享受責任豁免待遇。由此可以推斷出，即使某一網絡平臺所提供的服務類似于自動接入傳輸服務，可以類推適用相應免責規定，其仍然應當制定針對重復侵權行為的應對策略，履行“通知－終止服務”義務，否則就無法免責。申言之，事實上并不存在可以完全免責的網絡服務提供者，即使是DMCA第五百一十二條明確列舉的四類平臺主體，也仍要據其信息管理能力，承擔相應的知識產權保護義務。綜上，如果從避風港原則的制度原旨出發，《條例》對適用主體的限制與《民法典》對主體范圍的擴張并不沖突。關于自動接入傳輸服務提供者無需承擔“通知－必要措施”義務的觀點，其實只是《條例》片面移植美國DMCA第五百一十二條規定而造成的誤讀，后續《侵權責任法》與《民法典》相關規定通過擴張避風港原則適用主體、拓寬必要措施涵蓋范圍的方式對其進行了補正。

從法律位階角度看，判定混合型網絡平臺知識產權侵權責任時，《民法典》作為上位法應當優先于《條例》進行適用。根據《立法法》第八十八至九十二條的規定，可以明確我國法律存在上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法的適用原則。因此，有學者指出，作為特別法律規定，只有《條例》規定的“通知－刪除”程序不適用時，才存在《侵權責任法》第三十六條規定（現《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七條規定）適用的空間。但上述觀點本身存在一定局限，即“特別法優于一般法”原則成立的前提在于，比較的對象屬于同一機關制定的規范性文件，否則應當首先滿足上位法優于下位法的適用條件。具體到網絡服務提供者知識產權侵權責任語境下，雖然《條例》屬于特別法，《民法典》系一般法，但《條例》僅是國務院通過并施行的行政法規，而《民法典》是全國人民代表大會通過并施行的法律。按照上位法優于下位法的首要準則，《民法典》應當優位于《條例》。針對著作權侵權案件，在不與《民法典》相關規定產生抵觸的情況下，法院可以優先適用《條例》，但絕不能運用作為下位法的《條例》對《民法典》這一上位法進行目的性限縮。
綜上所述，《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七條的規定，在厘清避風港制度原旨的基礎上，從我國互聯網產業發展的實際需求出發，比較借鑒美國DMCA第五百一十二條的先進經驗，完善了我國網絡服務提供者民事侵權責任規范體系。相較于《條例》中草創的“通知－刪除”制度，《民法典》規定的“通知－必要措施”機制彌補了《條例》在片面移植DMCA第五百一十二條規定過程中造成的誤讀，更為合理靈活，足以應對混合型網絡平臺因其服務的高度聚合性而產生的責任邊界模糊問題，應當作為當前混合型平臺知識產權侵權治理的法律基礎。

（二）混合型網絡平臺知識產權侵權責任認定的場景理念

場景理念指的是具體情況具體分析的思維模式。面對不斷涌現的新型網絡服務提供者，原有的避風港制度已經難以滿足立法者厘清平臺知識產權侵權責任的核心訴求。伴隨著互聯網產業的飛速發展，一方面，避風港適格主體范圍不斷擴張，平臺責任相關規定日益凝練；另一方面，網絡知識產權侵權行為復雜多變，侵權規制路徑也趨向靈活。對此，我國市場監督管理總局早在《互聯網平臺分級分類指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中，就試圖通過將平臺分級分類，并根據不同類別差異化配置責任的方式，廓清各類平臺的責任范圍。這是我國最早進行場景化認定網絡服務提供者知識產權侵權責任的政策嘗試，也反映出我國針對互聯網侵權現象具體情況具體分析的治理傾向。

混合型網絡平臺服務的高度聚合性特征，加劇了避風港制度的僵化困境。聚合交易服務、內容服務與技術服務于一體的混合型網絡平臺，難以被歸入當下任一平臺門類，現有的分級分類規制模式也很難滿足其治理需求。在此背景下，判斷某一網絡服務提供者能否駛入“避風港”，必須針對其在特定功能服務模塊、特定涉嫌侵權活動中的角色，秉承場景化理念進行分析，不能被平臺其他業務活動干擾影響。以微信平臺“小程序”服務模塊為例，我國司法案例和相關研究就結合了微信平臺在“小程序”服務模塊中的技術特征與信息管理能力，認為微信平臺無須承擔事前的審查義務與一般的“通知－必要措施”注意義務，僅需構建通知受理機制，履行轉通知義務即可。只有在面對重復侵權行為時，才應當直接移除相應小程序。例如，“微信小程序第一案”中二審法院認為，“在微信小程序存在海量信息的情況下，騰訊公司作為網絡服務提供者，并不具有對小程序內的所有信息進行事前審查的能力，法律亦未規定其有該項義務”“由于被控侵權的微信小程序內容均存儲于百贊公司服務器，騰訊公司不具有進入百贊公司服務器、觸及服務器內容的技術能力，故其技術上無法實現精準的、直接刪除小程序中的被控侵權內容。騰訊公司如若采取刪除措施，只能徹底關閉通信端口，切斷用戶與小程序開發者之間的聯系通道，即徹底刪除小程序。這種并非針對具體被控侵權作品，而是終止提供小程序網絡服務的嚴厲措施，明顯超出了本案被控侵權行為所造成損害的必要限度。因此，騰訊公司作為小程序網絡服務的提供者，不應承擔整體下架涉案微信小程序的民事責任。”后續研究在此判決基礎上，又進一步論證了設置獨立的通知受理機制，有利于威懾警示侵權人或濫用通知者，以及遵循比例原則可以要求平臺在面對重復侵權時采取終止服務等必要措施的主張，進而確立了“小程序”服務板塊下，微信平臺的通知受理義務，以及針對重復侵權時的“通知－終止服務”義務。

在正處于探索構建階段的“視頻號小店”服務模塊中，微信平臺很有可能需要承擔等同于電子商務平臺的注意義務。根據微信介紹，視頻號小店是微信正在探索的一款新產品，僅在視頻號場景內使用，由微信視頻號團隊為商家提供商品信息展示、直播帶貨等技術服務，目前正處于灰度上線的狀態。在后續發展過程中，如果“視頻號小店”符合《電子商務法》與《網絡交易監督管理辦法》對電子商務平臺的定義，微信平臺就必須承擔一定實質審查義務，滿足電子商務平臺的嚴格注意義務要求。具體而言，首先，平臺在收到含有明顯侵權證據的合格通知后，需要及時采取不限于刪除、屏蔽、斷鏈、終止交易等必要措施，來制止平臺內的知識產權侵權行為，并產生實際的遏制效果。其次，平臺經審查發現通知不合格，無法根據通知判定是否存在明顯侵權行為的，則需要將通知轉達給平臺內經營者，經營者進行反通知后，由平臺結合雙方證據再次進行判定，如其認定存在明顯侵權行為的，應立即采取相應措施以制止侵權行為。最后，如果發生了錯誤刪除的情況，由于平臺此前是基于自身評估而作出的刪除決定，因此根據一般侵權規則，平臺需就誤刪承擔過錯責任。但此時考慮到平臺的認知能力，不應對其提出過高的注意要求。

由此可見，混合型網絡平臺不僅包含技術服務模塊，還包括內容服務板塊，甚至有可能涉及交易服務領域。在《民法典》概括性規定的指導下，面對我國“一般領域靈活規制，特殊領域重點要求”的治理趨勢，場景化界定理念“具體情況具體分析”的價值意涵，能夠有效軟化“非此即彼”的原有平臺知識產權侵權治理模式，使平臺得以適應當前日益多元的網絡服務提供模式。因此，我國更加應當深化場景化界定理念，結合不同服務模塊下平臺的信息管理能力，對混合型網絡平臺知識產權侵權責任作出針對性認定。
（三）混合型網絡平臺知識產權侵權責任認定的具體邊界

場景化界定混合型網絡平臺的知識產權侵權責任，并不意味著平臺知識產權保護義務的漫無邊際。對于混合型網絡平臺而言，無論其處于技術服務、內容服務抑或交易服務模塊，平臺都應承擔通知受理的注意義務，都無需承擔事前審查的過濾義務。

作為平臺知識產權侵權責任的下限，任何服務模塊下的混合型網絡平臺都應當承擔通知受理的注意義務。有觀點認為，雖然《侵權責任法》第三十六條（現《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七條）并未對網絡服務提供者的主體范圍作出限定，但受到《條例》相關規定的限制，自動接入傳輸服務提供者以及類似服務提供者，都無需對侵權通知作出回應。但這其實是一種誤解。第一，從比較法視角，作為“通知－刪除”規則藍本的DMCA第五百一十二條，事實上對所有網絡服務提供者都提出了通知受理要求。根據DMCA第五百一十二條（i）款的規定，所有試圖駛入避風港的平臺主體都應當針對重復侵權行為制定內部應對策略。美國司法實踐還進一步確認了，如果網絡服務提供者收到重復侵權通知后，不終止與用戶之間的服務關系，就無法獲得避風港的責任豁免。此外，基于“技術中立”的原則與“技術不能”的現實，平臺不應也無法自行甄別平臺內部的知識產權侵權，權利人的侵權通知是平臺獲知侵權的主要渠道。如果不要求平臺受理侵權通知，就無法及時處理平臺內部的侵權亂象。因此，即使在某些情況下，知識產權侵權行為無法得到合比例的處置，所有平臺也必須承擔通知受理的注意義務。

第二，在立法目的上，避風港原則的設立旨在及時解決平臺內部的互聯網侵權行為。假如因為部分平臺不具備定位清除的能力，就放任其在知識產權侵權糾紛中獨善其身，難免助長平臺內部的知識產權侵權亂象。長此以往，將會對知識產權人的利益造成極大損害，挫傷權利人知識創新的動力。更何況，即使要求部分僅具備終止服務能力的平臺，一收到侵權通知就采取必要措施有違比例原則，但針對重復侵權，在其行為惡性已經達到終止服務的必要程度時，平臺也可以將賬戶進行封禁。由此可以推導出，任何平臺在收到侵權通知后，都需要根據侵權行為惡性和信息管理能力，受理通知并做出系列措施。因此，對于混合型網絡平臺而言，無論在何種模塊下通知受理義務都是平臺履行必要措施的必備前提。在其收到侵權通知后，必須受理并根據侵權嚴重程度和平臺信息管理能力采取相應必要措施，否則需要就損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。

作為平臺知識產權侵權責任的上限，任何服務模塊下的混合型網絡平臺，都不應承擔事前審查的過濾義務。近年來，隨著互聯網侵權行為日益頻發，權利人與平臺間的矛盾沖突不斷升級，有關引入網絡服務提供者事前過濾義務的探討絡繹不絕。支持者認為，自美國DMCA引入“避風港”條款后的十幾年間，網絡服務提供者自身業態以及相關版權規則已歷經多重變化，現有注意義務標準過度減輕平臺的責任負擔，不僅與其信息管理能力嚴重不符，也忽視了互聯網知識產權的保護需求，參考2019年《歐盟數字單一市場版權指令》第十七條針對“特定作品和其他客體”對在線內容分享服務提供者的強制性過濾義務要求，我國立法也應當對網絡服務提供者的注意義務作出適當調整，設置一定事前審查義務。但筆者認為，當前要求混合型網絡平臺承擔事前審查義務仍然不合時宜。

首先，面對海量的互聯網信息，現有過濾措施僅能做到有限過濾而非完美過濾，這意味著網絡服務提供者尚且欠缺根據自身需要定制平臺內容的能力，故而從“技術不能”角度出發，無法要求其承擔普遍審查義務。其次，考慮到互聯網產業發展的需求，不應要求網絡服務提供者像出版者一樣進行普遍的事前審查，否則網絡運行自動化帶來的效率優勢將會消失殆盡。最后，現實中歐美等發達國家關于事前審查過濾義務的嘗試尚未成功，事前過濾要求的可行性仍有待進一步證明。比如，《歐盟數字單一市場版權指令》雖然率先以立法形式對內容分享服務提供者課以強制性過濾義務，但《指令》在歐盟各國國內法轉化過程中始終面臨著重重阻礙，缺乏成功落地轉化的范例樣本。并且，美國版權局歷時五年針對DMCA第五百一十二條展開的實證調研也表明，要求網絡服務提供者承擔普遍的事前審查義務為時尚早，“通知－必要措施”機制仍存在調整適用空間。總體而言，雖然當前互聯網產業生態與避風港原則構建之初已經相去甚遠，但“技術中立”與“技術不能”的壁壘仍然沒有被新型網絡服務提供者打破。考慮到互聯網技術后續發展可能帶來的“溢出”效益，不應苛求混合型網絡平臺等新型網絡服務提供者，承擔嚴格的事前審查過濾義務。

四、我國混合型網絡平臺的知識產權合規指引

以“通知－刪除”機制為代表的避風港原則，通過向平臺施加程序義務的方式換取實質責任的減輕，構建了高效的自力救濟模式，受到各國網絡侵權領域立法的普遍推崇，其適用范圍一步步從著作權侵權擴張至整個民事侵權范疇。避風港原則背后蘊含的效率價值導向與自我規制理念，正是解決網絡服務提供者知識產權侵權問題的關鍵所在。基于此，混合型網絡平臺侵權治理不僅需要依賴法律規定進行事后的侵權責任分配，還應在明確知識產權侵權責任規范構造的基礎上重點關注事前的風險合規治理。
（一）確立針對所有服務的獨立通知受理機制

為最大限度降低混合型網絡平臺知識產權侵權風險，平臺首先應當構建獨立的通知受理機制，即在收到侵權通知后，先將通知轉送服務對象，而非立即采取刪除、屏蔽等必要措施。

就通知受理機制的必要性而言，除明知或應知平臺內存在知識產權侵權行為外，所有混合型網絡平臺都必須承擔“通知－必要措施”的注意義務。對于部分信息控制能力有限的網絡服務提供者來說，要求其在首次接收到侵權通知后，就立即采取移除、屏蔽手段的確有違比例原則，但對于任何網絡服務提供者而言，令其在收到侵權通知后轉送至服務對象的要求都是適宜且必要的。將通知受理機制獨立出來，從正面來看，可以對侵權人或濫用通知人起到一定程度的威懾作用，從而實現低成本維權的目的；從反面來看，如果因為無法采取合比例的必要措施，就不對平臺作出包含轉通知在內的任何作為要求，那么權利人的投訴行為將失去意義，網絡平臺也會因此淪為投訴信息的黑洞。此外，通知受理機制不可替代的價值還在于，來自平臺的通知更能引起服務對象的重視。如此，既可以提醒因過失上傳侵權內容的服務對象及時采取下架等補救措施，又可以對故意侵權的服務對象進行有力威嚇。

就通知受理機制的正當性而言，構建獨立的通知受理機制，具備一定法理基礎。目前建立獨立通知受理機制的最大阻礙在于，轉通知手段是否屬于必要措施仍然存疑。有觀點認為，《民法典》第一千一百九十五條對網絡服務提供者轉通知義務的單獨規定表明，轉通知不能作為制止平臺內部知識產權侵權的必要措施之一。但筆者認為，上述觀點存在一定誤解。第一，立法者在對第一千一百九十五條中必要措施的涵蓋范圍進行解釋時指出，對于提供自動接入傳輸服務的網絡服務提供者，可以將轉通知手段納入必要措施之中。由此可見立法者并未否認轉通知手段被列入必要措施的可能性。第二，第一千一百九十五條規定的轉通知義務旨在保護服務對象免受錯誤通知影響，而獨立通知受理機制中作為必要措施的轉通知手段，旨在實現權利人利益保護的目標，二者存在本質差別。故而，第一千一百九十五條對轉通知義務的獨立規定，并不影響轉通知手段被納入必要措施集合。第三，從立法目的出發，第一千一百九十五條規定旨在給予不同類型平臺，采取與平臺信息管理能力相適應的必要措施的自由。如果將轉通知手段排除在外，那么自動接入傳輸服務提供者、云服務提供商等，面對平臺內部惡性較低的侵權行為都將無計可施。這與第一千一百九十五條的制定目標顯然不符。

綜上，隨著互聯網技術的不斷發展與網絡產業的日益繁榮，注意義務標準嚴格化，勢必成為網絡平臺治理的主要發展趨勢，確立獨立的通知受理機制，不僅有助于為平臺日后可能承擔的實質審查義務做好前期準備，還可以提前解決部分知識產權侵權糾紛。因此，作為新興互聯網產業模式，混合型網絡平臺有必要構建統一標準化的“通知－受理”程序，規避被控知識產權侵權的可能風險。
（二）制定針對一般網絡服務的分級分類響應機制

根據服務模式不同，現有網絡服務提供者可以分為兩類：一類是提供交易服務的特殊網絡服務提供者，即電子商務平臺；另一類則是提供內容媒介服務的一般網絡服務提供者，包括內容服務提供者和技術服務提供者。混合型網絡平臺通常聚合了上述所有服務類型，因此其風險合規對策必須分情況進行討論。

在一般網絡服務模塊中，應當根據涉嫌侵權行為的嚴重程度與特定服務模塊中平臺的信息管理能力，制定分級分類響應機制。近年來，新型網絡服務提供者不斷涌現，不同類型網絡服務提供者的技術構成各有特色，平臺信息控制管理能力也各有高低。如果采取“一刀切”的治理模式，理論上有違比例原則的基本要求。實踐中，我國網絡服務提供者知識產權侵權治理本身也存在“一般領域靈活規制”的發展趨勢。《民法典》對“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”必要措施層層遞進式的開放性列舉，就采用了分級分類的侵權治理理念，是靈活規制思路在立法層面的具體體現。而我國司法判決也對“必要措施”的認定標準予以細化，要求其根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等加以綜合確定。在此背景下，作為聚合多種服務類型的混合型網絡平臺，更加應當制定針對侵權通知的分級分類響應機制，以防范不同服務場景下平臺可能面對的多元知識產權侵權風險。

具體而言，在提供內容服務和部分技術服務的模塊中，由于平臺具備“定位清除”侵權內容的能力，混合型網絡平臺應根據涉嫌侵權行為的嚴重程度，確定“刪除－屏蔽－終止服務”的分級響應機制。（1）刪除或斷開鏈接作為程度最輕的必要措施，針對的是涉嫌侵權的具體作品、制品或其他內容，旨在制止平臺內部并非有意或惡性輕微的知識產權侵權行為。（2）屏蔽措施的設置參考了《歐盟數字單一市場版權指令》第十七條的規定，主要是為了確保被刪除或斷鏈的侵權物不會被當事人重新上傳到同一或不同的網址，或是一旦發現重新出現便繼續予以刪除或斷鏈。采取此種措施主要是考慮到所受侵害知識產品的高市場價值屬性，且在相關作品、商標或專利屬于易受侵害的客體時，被告更容易對侵權與否作出判斷，從而具有更高的信息管理能力，應采取相應措施防止侵權。（3）最后，雖然《民法典》并未明確取消賬戶或終止服務的必要措施，但并不意味著其屬于絕對不得采取的措施，否則，以侵權為業的惡意侵權人就得到了過度保護，而權利人利益反而遭到忽視。因此，針對反復或肆意侵權，特別是故意和商業性質的侵權，適宜采取取消賬戶或終止服務的必要措施。面對以侵權為業的服務對象，取消賬戶不僅能夠制止正在實施的侵權行為，還有助于防范侵權持續發生。

在另一部分如自動接入傳輸服務、網絡架構服務等技術服務模塊中，考慮到平臺難以實現“定位清除”效果而僅能采取終止服務手段，平臺針對惡意侵權或反復侵權的服務對象，應采取“合理警告－暫時取消接入－較長時間取消接入－終止服務”的分級響應機制。在侵權行為惡性較低的情況下，由于平臺無法實現特定侵權內容的刪除，又沒有充分證據證明服務對象以侵權為業時，采取取消接入的手段很容易超過必要限度，導致侵犯服務對象的正當權利，故而僅能通過合理警告措施，要求用戶自行刪除潛在侵權內容。如果平臺接收侵權通知的頻次逐漸提高，或者服務對象侵權行為的嚴重程度日益加深，最終達到足以證明服務對象以侵權為業時，就需要采取暫時取消接入或較長時間取消接入的手段。如此，不僅可以及時制止惡性侵權行為，也契合了手段與目的合比例原則的法理。
基于DMCA第五百一十二條（i）款的規定，許多自動接入傳輸服務提供者，為了獲取版權侵權責任豁免的待遇，在其用戶協議中構建了專門針對重復侵權行為的救濟政策。比如，美國互聯網服務公司Cox就采取了應對重復侵權行為的分級響應機制：（1）在首次收到侵權通知時，平臺暫時不采取任何行動。（2）六個月內，如果平臺收到侵權通知的頻次不超過7次（同一天內的數個侵權通知只作1次計算），平臺僅采取轉通知措施。（3）六個月內，如果平臺收到侵權通知的頻次在8至13次間，平臺則會暫停針對該用戶的服務，不過暫停時間根據通知頻次高低存在一定長短差別。（4）六個月內，如果平臺收到侵權通知的頻次超過14次，平臺將會人工審查相關賬戶的使用記錄，并作出是否終止服務的決定。雖然在后續侵權糾紛中，該公司因并未實際落實上述政策而被判定侵權，但法院對其根據侵權通知接收頻次設置分級響應機制的構想予以認可。這種應對策略和思路也值得我國混合型網絡平臺模仿學習。

（三）重點審查電子商務服務模塊的侵權通知

在涉及交易服務的模塊中，遵循我國網絡服務提供者知識產權侵權治理“特殊領域嚴格規制”的指導思想，混合型網絡平臺應對該模塊下權利人發出的侵權通知進行重點審查，并根據侵權行為的嚴重程度采取“刪除－屏蔽－終止服務”的分級響應機制。這是因為，第一，在電子商務服務模塊中，通知者與服務對象通常屬于同一市場的競爭對手，容易誘發侵權通知的濫用風險。如果平臺仍然采取形式審查標準，按照侵權通知的接收頻次，履行對應的必要措施，則極有可能阻礙平臺內部經營者的正常經營活動，損害公平自由的市場競爭秩序。第二，電子商務服務模塊下的混合型網絡平臺，具有充分的信息優勢地位，其不僅可以通過算法技術調配供需關系，還可以利用信用制度提供更加深入的管理服務。在此背景下，平臺角色發生了變革，由純粹的中間人轉變為了交易的管理者。此外，平臺通常還能從平臺內部廣告、增值服務中賺取經濟收益，滿足了從侵權風險中獲益的責任承擔條件。平臺的身份轉換與利益牽連，促使電子商務服務模塊下的混合型網絡平臺，需要采取更為積極的手段，應對平臺內部的知識產權侵權行為，塑造平臺內部良好營商環境。

受到“技術中立”原則的影響，此時平臺的積極態度仍然無需通過主動清理侵權內容彰顯。對平臺而言，更為合適的方法是通過履行一定實質審查義務，對平臺內的潛在侵權內容進行干預。具言之，（1）收到侵權通知后，結合通知內容作出侵權與否的初步判斷，并（2）根據判斷結果與侵權嚴重程度實施分級響應機制。（3）如果根據通知內容尚且無法作出判斷，那么說明侵權通知本身并不符合法律“包含初步侵權證據”的要求，不屬于合格通知，平臺無須采取必要措施但仍應將通知轉達平臺內經營者。（4）若經營者發出了反通知，平臺應再結合反通知提供的證據內容展開是否采取必要措施的綜合認定。此外，（5）如果服務對象以出售侵權商品為業或者存在重復侵權行為，平臺則須防止侵權內容的反復上傳，必要時甚至可以封禁平臺內經營者的賬號。

五、結語

避風港原則設立之初的互聯網生態環境，與現在相比已然大為不同，以混合型網絡平臺為代表的新型網絡服務提供者不斷涌現，導致原本的規制方案稍顯僵化。基于避風港原則的工具本質和制度張力，各國立法應當根據本國網絡產業發展現狀，合理分配平臺知識產權侵權責任。縱覽網絡服務提供者知識產權侵權責任的規范沿革，我國存在“一般領域靈活規制，特殊領域嚴格要求”的發展趨勢。立法者擴張避風港原則適用主體、拓寬必要措施涵蓋范圍的舉措，使得包括混合型平臺在內的網絡服務提供者，可以結合自身信息管理能力，充分履行知識產權保護義務，享受責任豁免待遇，提高侵權治理效率。

隨著互聯網產業發展的縱深推進，網絡平臺的規模擴張與功能耦合也日益加深。混合型網絡平臺知識產權侵權責任的認定問題，只是網絡服務提供者知識產權侵權規制模式變遷的一個縮影。借此管窺互聯網知識產權侵權治理態勢，《條例》提供的類型化規制思路實難滿足新型網絡服務提供者的多元化治理需求，因此未來網絡平臺的知識產權侵權認定，應當遵循場景化理念，具體情況具體分析，把握侵權行為的惡性程度與平臺的信息管理能力，精準劃定責任邊界。同時，也需要清楚認識到事后救濟措施的效果始終有限，最佳的治理方案仍然是通過合規手段或多方磋商，將知識產權侵權風險扼殺在搖籃。

注：因字數關系，注釋省略，詳見《電子知識產權》刊發原文。

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