肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、侯元祥案重審一審宣判，為何定的是妨害藥品管理罪？

2024年12月30日，山東省青島市黃島區人民法院一審公開宣判被告人侯元祥等人妨害藥品管理案，以妨害藥品管理罪分別判處被告人侯元祥有期徒刑六年，并處罰金人民幣一千萬元。

法院經審理查明，被告人侯元祥原系小學教師，無中醫家族傳承和師承經歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫醫師資格。2012年至2022年間，侯元祥通過網絡等渠道購買“首席專家”“終身客座教授”等證書，虛構其畢業于國際醫科大學（斯里蘭卡），系國際醫學博士、博士生導師、國際高級中醫師、國際科學研究院醫學部永久客座教授、中國民間中醫醫藥研究開發協會副主任委員等身份，通過網絡等方式推廣宣傳，吸引患有癌癥等嚴重疾病的患者就診。侯元祥、侯靜等人在未取得相關藥品批準證明文件、藥品經營許可證的情況下，私自熬制藥方來源、成分不明的“抗癌1號”“抗癌2號”“野生心腦湯”等自命名中藥制劑，先后在山東省濰坊市、淄博市、青島市等地，采取診療形式，不區分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宮頸癌等不同癌癥的危重病人銷售提前熬制好的“抗癌1號”“抗癌2號”，向冠心病、腦梗死、高血壓等心腦血管疾病患者銷售提前熬制好的“野生心腦湯”。其間，侯靜購入臨近保質期的中成藥丸，拆分后冒充自制藥丸與上述中藥制劑搭售。被告人侯雷系侯元祥兒子，被告人肖培臻系侯元祥妻子，分別參與實施向患者發放、郵寄藥品、收取部分銷售款項等行為。被告人付松杰系侯靜前夫，參與實施協助侯靜熬制中藥制劑、郵寄藥品等行為。經查，侯元祥、侯靜、侯雷、肖培臻的涉案藥品銷售金額達1千余萬元；付松杰的涉案藥品銷售金額為224萬余元。案發后，公安機關從侯元祥處扣押的29種中藥材，均無合格證、生產廠家等標識。

青島市黃島區人民法院經審理認為，被告人侯元祥等人無中醫醫師資格，購買無藥品合格證的中藥材，且故意購買藥渣、藥末，熬制藥方成分不明的自命名中藥制劑，不區分病因病情，銷售給不同癌癥患者和心腦血管疾病患者，部分患者延誤診治、病情惡化，銷售金額達1千余萬元，系借中醫診療之名，行非法制售藥品之實，嚴重擾亂中醫藥管理秩序、損害中醫藥聲譽，具有嚴重的社會危害性。侯元祥等人違反藥品管理法規，未取得藥品相關批準證明文件生產、銷售藥品，涉案藥品適應癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對象，足以嚴重危害人體健康，其行為均已構成刑法第一百四十二條之一規定的妨害藥品管理罪。各被告人涉案藥品銷售金額均在五十萬元以上，應當認定為“有其他嚴重情節”。在共同犯罪中，侯元祥、侯靜系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；侯雷、肖培臻、付松杰系從犯，依法減輕處罰。侯雷、付松杰有立功情節，侯靜、侯雷、付松杰自愿認罪認罰。法庭遂作出上述判決。

由此可見，一審法院在重審中認定其構成妨害藥品管理罪的主要裁判理由是：侯元祥等人無中醫家族傳承和師承經歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫醫師資格。系借中醫診療之名，行非法制售藥品之實，嚴重擾亂中醫藥管理秩序、損害中醫藥聲譽，具有嚴重的社會危害性。具體表現在侯元祥等人違反藥品管理法規，未取得藥品相關批準證明文件生產、銷售藥品，涉案藥品適應癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對象，足以嚴重危害人體健康，其行為均已構成刑法第一百四十二條之一規定的妨害藥品管理罪。

二、為何不構成詐騙罪、非法行醫罪與生產、銷售假藥罪？

（一）侯元祥等人為何不構成詐騙罪？

根據一審法院審理查明的事實“被告人侯元祥原系小學教師，無中醫家族傳承和師承經歷。侯元祥及其女兒被告人侯靜均未取得中醫醫師資格。2012年至2022年間，侯元祥通過網絡等渠道購買“首席專家”“終身客座教授”等證書，虛構其畢業于國際醫科大學（斯里蘭卡），系國際醫學博士、博士生導師、國際高級中醫師、國際科學研究院醫學部永久客座教授、中國民間中醫醫藥研究開發協會副主任委員等身份，通過網絡等方式推廣宣傳，吸引患有癌癥等嚴重疾病的患者就診。侯元祥、侯靜等人在未取得相關藥品批準證明文件、藥品經營許可證的情況下，私自熬制藥方來源、成分不明的“抗癌1號”“抗癌2號”“野生心腦湯”等自命名中藥制劑，先后在山東省濰坊市、淄博市、青島市等地，采取診療形式，不區分病情，向患有肝癌、肺癌、胃癌、胰腺癌、宮頸癌等不同癌癥的危重病人銷售提前熬制好的“抗癌1號”“抗癌2號”，向冠心病、腦梗死、高血壓等心腦血管疾病患者銷售提前熬制好的“野生心腦湯””。從法院認定事實可以看出，行為人確實存在虛構中醫醫師、國際醫學博士身份等欺騙行為，但為何不構成詐騙罪？因為侯元祥并非毫無中醫知識的“騙子”，其私自熬制中藥制劑里面，沒有查明藥方來源及成分，無法認定為“假藥”。另外，其交易行為是屬于非法營利行為，并非詐騙罪的非法占有行為。因此，并不是說有一點欺騙行為就可以認定為詐騙罪，那是法律適用水平低下的表現。

（二）侯元祥等人為何不構成生產、銷售假藥罪？

在原來一審中，侯靜的辯護人提出，出售有療效的民間傳承藥方，不能認定為生產、銷售假藥罪，對涉案“假藥”的認定缺乏客觀性、科學性；侯元祥等人上訴后，其原二審辯護律師李愛軍向法院提交書面意見，認為對涉案產品的“假藥”認定，系定性錯誤。李愛軍認為，青島市市場監管局在《認定書》補充說明中的論述“自相矛盾”，既認定四種涉案產品屬于“非藥品”，又認為該產品符合藥品管理法第二條“關于藥品的定義”，“既然是非藥品，怎么能符合藥品的定義？”

青島市市場監管局認定涉案產品的生產未經監管部門批準，也未備案，屬于“非藥品”。對此，李愛軍認為，刑法修正案（十一）頒布后，對于生產銷售的“未經批準的藥品”，不應“刻舟求劍”地認定為假藥，而應當適用“妨害藥品管理罪”的條款。李愛軍還指出，沒有證據證明涉案產品給患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行為并沒有侵犯生產、銷售假藥罪所保護的法益。在書面意見中，李愛軍還對涉案金額的審計報告提出了質疑。

在“假藥”認定材料中，青島市市場監管局還引用了《中醫藥法》的規定：應用傳統工藝配制中藥制劑未備案的，按生產假藥給予處罰。對此，李愛軍表示，《中醫藥法》施行時間是2017年，國家藥監局發布關于傳統工藝配制中藥制劑備案管理的公告，是在2018年2月。李愛軍由此認為，依據“法不溯及既往”原則，侯元祥、侯靜在2018年2月之前的行為不構成生產、銷售假藥罪。

（三）侯元祥等人為何不構成非法行醫罪？

根據第三百三十六條規定，非法行醫罪是指，“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

由此可見，“情節嚴重”才構成非法行醫罪，“情節嚴重”是怎么認定呢？根據最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”：

（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；

（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；

（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；

（四）非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的；

（五）其他情節嚴重的情形。

具體到本案，雖然侯元祥等人不具備中醫資格，又從事醫療活動，從表面上看似乎更符合非法行醫罪的構成要件。但非法行醫罪要以情節嚴重為構成要件，如辯護人李愛軍所言，沒有證據證明涉案產品給患者造成了危害健康的后果，危害行為與危害結果之間的刑法因果關系也難以認定。因此，本案起訴與判決都沒有提到非法行醫罪。

三、有何啟示？

肖律師認為，重審一審判決雖然認定侯元祥等人構成妨害藥品管理罪，并在裁判理由指出其沒有中醫資格與中醫家族傳承和師承經歷。并違反藥品管理法規，未取得藥品相關批準證明文件生產、銷售藥品，涉案藥品適應癥、功能主治及成分不明，且涉案“抗癌”藥品系以危重病人為主要使用對象，足以嚴重危害人體健康。但是本案中還有以下事實沒有查清：本案沒有對涉案銷售藥品進行成分鑒定與功能鑒定，有什么中草藥成分？功能如何？對抗癌有無作用？有多大作用？另外，涉案中的受害人里，有哪些人用了之后有效果？哪些人用了之后無效果或者惡化？各占比例多少？因果關系如何確定？

在我看來，法院判決認定侯元祥等人沒有中醫資格與中醫家族傳承和師承經歷。但侯元祥是否屬于自學成才？“不看廣告看療效”，其自制的中藥藥品，哪些人使用之后有效？還是說屬于徹頭徹尾的“忽悠”。我記得中醫治療癌癥之中，有一位厲害的專家叫李可，人稱“李附子”，善用“毒藥”“猛藥”救治危重病人，不知他在生看了此案之后，會有何感想？

（以上為個人觀點，僅供交流所用）