宋偉，教授、博士生導師，中國科學技術大學知識產權研究院執行院長，中國科學技術法學會副會長

王欣辰，中國科學技術大學知識產權研究院研究助理

原文刊載于《電子知識產權》2024年第11期

摘要：由于創新生態系統的高度復雜性、傳統規制模式的滯后、相關主體的自利傾向以及知識產權的安全化趨勢，市場自我修復不能和規制手段虛置化的情況在知識產權領域時有發生，并具體表現為平臺權力擴張、專利數量失常與專利沉睡并存、知識產權惡意訴訟涌現、涉知識產權國家安全風險激增等失靈樣態。因此，在科技自立自強的背景下，以激勵創新為目的的知識產權制度不僅要“為天才之火添加利益之油”，還應對本領域的市場失靈和規制失靈現象有所回應。為消解“雙失靈”之困境，建議在源頭上豐富知識產權制度的正當性理論，在策略上采用協同創新的知識產權治理模式，在關系上實現知識產權法與科技法的良性互動，在路徑上積極推動知識產權國家安全治理，最終整合為激勵創新與矯治失靈二元導向的知識產權制度。

關鍵詞：科技自立自強；市場失靈；規制失靈；知識產權濫用

一、引言

為科技自立自強提供堅實可靠的法治保障，既是我國遵循科技創新發展規律、推動關鍵核心技術攻關的客觀要求，也是健全新型舉國體制、應對激烈國際科技角逐的必然選擇。黨的十八大以來，黨中央高度重視基礎制度對科技創新的支撐作用。習近平總書記曾在十八屆中央政治局第九次集體學習時強調:“加快科技體制改革步伐，破除一切束縛創新驅動發展的觀念和體制機制障礙。”近年來，不論是《關于開展科技人才評價改革試點的工作方案》強調按照創新活動類型構建以創新價值、能力、貢獻為導向的科技人才評價體系，還是《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》提出加快發展科技法學的學科部署，抑或《科學技術部行政處罰實施辦法》嚴格規范科技部門行政處罰行為，以及《黨和國家機構改革方案》公布的科技部重組方案，無不揭示著科技創新與法律制度間復雜、動態的共生關系。作為我國科技創新領域的基本法，《科學技術進步法》更是通過“固定黨和國家與創新有關的方針政策、將完善創新體系納入國家科技制度主線”等多處修訂，逐步實現了從“科技法”到“創新法”的身份轉變。因此，立足于新時代的法治實踐需要，推動全面依法治國戰略部署和科技強國建設的有序互動勢在必行。

作為國家創新體系的基礎性要素，知識產權制度無疑在實現科技自立自強的進程中發揮著舉足輕重的作用。“保護知識產權就是保護創新”日益凝聚為廣泛的社會共識。近年來，為迎合形成支持全面創新的基礎制度的戰略需求，我國的知識產權事業在加快推進知識產權強國建設、不斷完善知識產權管理體制、大力加強知識產權法治保障、持續優化創新環境和營商環境等方面取得了突破性進展，逐步探索出一條兼具中國特色和創新品格的知識產權發展之路。以理論為鏡，將功利主義作為主要正當性基礎的知識產權制度始終將保護和激勵創新作為其立法價值的發端與歸宿。例如，我國現行《專利法》就開宗明義地將“鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力”納入立法目的；而《計算機軟件保護條例》亦將“鼓勵計算機軟件的開發與應用，促進軟件產業和國民經濟信息化的發展”作為其立法目的條款的重要組成部分。以實踐為序，上升為國家戰略的知識產權制度正在為我國的科技創新事業提供日趨全面的激勵與保護手段。一方面，通過對專利、軟件著作權和企業數據等客體的雙軌制保護，以及科技法規和政策對科研資金、科技組織、產業園區、大科學裝置等領域的精密部署，逐步營造了寬松、有序的創新氛圍。另一方面，借助知識產權制度內蘊的權利用盡原則、合理使用、法定許可、強制許可、專利豁免等限制性措施，以及外部的《反壟斷法》《反不正當競爭法》等規范，有效調和了知識產權壟斷性和公共性的矛盾。

遺憾的是，由于欠缺聚焦于知識產權制度與科技創新的統合性研究，學界對二者關系的認識仍莫衷一是、相互抵牾，細分領域的研究成果尚未構建為一般化、普適性的理論范式，知識產權制度究竟通過何種途徑和機制介入科技創新全過程，仍是一個懸而未決的問題，尚待深入探究。一旦相關主體能夠在現行法律框架下實現其背離激勵創新初衷的利益訴求，必然會逐步稀釋、消解知識產權制度的神圣性與正當性。在系統理論缺位的條件下，我們并未對知識產權在科技創新領域滋生的負面效應予以足夠的重視。如何通過一種程序化、規范化的保障機制，以防止知識產權制度在實際應用中產生偏離本旨的風險，這一重要命題并沒有得到根本性的解決。值得肯定的是，為了彌合知識產權制度與技術創新、公共健康、公平競爭等多重價值的潛在沖突，我國相關部門的探索從未止步。近年來，除了完成對《著作權法》《專利法》等重要規范的修訂任務，我國幾乎同步頒行了《關于知識產權領域的反壟斷指南》《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》等重要文件，甚至明確將“鼓勵創新”納入《反壟斷法》的立法目的條款，奠定了知識產權保護與反壟斷事業協調發展的基調。于2023年11月通過的《專利法實施細則（修正草案）》，其修改的重點方向之一，就是進一步強化專利保護對于激勵原始創新、自主創新、引領性創新和顛覆性創新的作用。總而言之，一項服務于科技自立自強的知識產權制度，必然是既能為知識產權提供全面、周嚴的保護，又能有效防范知識產權客體無序擴張和知識產權權利濫用現象的規則集合，也唯有如此，才能通過“均衡對價的制度安排”實現智慧活動和科技進步的最大化。

二、科技自立自強背景下的“雙失靈”現象及其典型樣態

“雙失靈”，即由外部性、信息不對稱、高昂的交易成本與非理性的合作模式等因素共同導致的市場失靈（Market Failure）與規制失靈（Regulation Failure）。其中，前者主要表現為壟斷、價格機制失效、負外部效應和公共產品供給不足等現象，而后者則往往以規制手段虛置化、規制決策失誤、規制效率低下和權力尋租等形式出現。“雙失靈”現象廣泛存在于各類“政府－市場”的二元關系中，我國科技政策領域的學者對此多有關注，但并未在法學界掀起研究的風潮。在知識產權領域，“雙失靈”現象在知識產權的創造、運用、保護、管理和服務等各方面均有體現，其可以代指在知識產權制度和政策運行過程中，由于無法實現“有為政府”和“有效市場”的兼顧，進而產生的抑制創新效率、偏移激勵目標的負面情況。

（一）數字技術驅動的平臺權力擴張

由于超然的技術控制能力和對數據資源的排他性占有，以及各國政府對平臺規制責任和權力的外包式處理，在網絡效應、規模效應、協同效應和雙邊市場效應等因素的加持下，數字平臺以構建自治性規則為核心，逐步具備了現實意義上的“準立法權”“準司法權”和“準執法權”。實踐中，以數字音樂平臺、數字視頻平臺、學術期刊數據庫等為代表的數字內容平臺往往憑借自身的版權集中優勢，在與創作者、用戶的博弈中長期占據優勢地位，“失靈”由此產生。然而，考慮到規制失誤的巨大成本，以及法律解釋方法與經濟分析方法的客觀局限，公權力機關往往會采取相對保守、謙抑的創新規制模式。如何面向數字內容平臺構建既包容又審慎的長效治理體系，削弱數字版權集中滋生的負面效應，推動數字內容行業回歸自由競爭的狀態，是國內外共同面對的難題。例如，歐盟曾多次對YouTube視頻平臺展開反壟斷調查，主要對象為YouTube對競爭對手投放廣告的限制性措施；美國的麻省理工學院、加州大學系統、紐約州立大學系統也曾在不同程度上終止與Elsevier等學術出版商的合作關系。

以我國為例，近年來的“騰訊音樂案”與“知網案”便是版權驅動平臺權力擴張，進而損害競爭利益的典型案例。其中，騰訊音樂通過與主要競爭對手合并，占有超過80%的獨家曲庫資源，剝奪了其他競爭者接觸上游版權資源的機會；中國知網以其對核心期刊資源的高度占有和高校用戶市場的超強控制力，實施了簽訂獨家合作協議、不公平高價、限制交易等行為。然而，在現行法律框架下，即使存在權力擴張現象，也難以順理成章地認定數字內容平臺行為的違法性。一方面，由于版權系合法的壟斷權，其自身的限制競爭效應能在一定程度上阻卻違法，而版權協議又屬于意思自治的范疇，此時對“競爭行為”和“壟斷行為”的界別便尤為困難。另一方面，不可否認的是，那些看似過分集中的市場結構，有時非但不會構成公平競爭的阻礙，還會對消費者福利和經濟發展帶來積極的影響。以學術期刊數據庫為例，一個能夠提供高覆蓋率、一站式文獻檢索和閱讀服務的平臺，在塑造自身版權集中優勢的同時，也會帶來“提升科研工作的便利性”這一副產品。

除此之外，數字內容平臺享有用戶封禁、內容過濾、設置權重等更加隱蔽，甚至被公眾習以為常的權力運用形式，這些行為又會牽涉平臺與著作權人的博弈、流量等客體的法律屬性等新興議題。總體而言，該類平臺治理問題還存在諸多理論盲點和實踐空白。

（二）專利數量失常與專利沉睡并存

世界知識產權組織發布的《世界知識產權指標2023》顯示，我國的有效發明專利數量、有效工業品外觀設計數量、專利申請量等多項指標位居全球首位。然而，在專利申請量、授權量均保持高位的背景下，我國專利轉化的困境卻始終沒有得到徹底逆轉，大量的沉睡專利仍然存在，這導致我國龐大的專利基數并未真正轉化為國家的創新勢能，甚至會進一步導致誤判科技創新能力、降低專利整體質量、浪費社會資源等不利后果。

毫無疑問，專利沉睡是一個深深嵌入我國法律與政策系統的結構性問題，該問題成因之復雜、解決之困難都不容忽視。一方面，我國專利的爆炸式增長與特定歷史時期采取的專利政策有關。二十一世紀初，為了加快實施創新驅動發展戰略，從中央到地方的各級政府均在不同程度上采取了以提升專利數量為核心的創新追趕戰略。國家知識產權局在2010年頒布的《全國專利事業發展戰略（2011－2020年）》更是為專利數量的增長安排了一系列配套措施，并明確提出“每百萬人發明專利擁有量和對外專利申請量翻兩番”的十年目標。另一方面，這種“創新假象”還與缺乏有效的信息對接平臺、技術交易中介水平不高、科技成果考核評價指標不科學、知識產權保護執行不力等多重因素有關。在種種因素的干擾下，創新主體的專利申請動機遭到扭曲，高校、科研院所會為了完成績效考核指標，忽略專利背后的市場價值、創新價值，企業則會出于攫取政策補貼和稅收優惠的目的，在缺乏規劃的情況下盲目申報專利。

近年來，為改善我國專利領域“大而不強，多而不優”的現狀，高校院所和企事業單位等創新主體紛紛掀起了培養高價值專利和推進科技成果轉化的風潮，深入推進職務科技成果賦權改革、助力專利開放許可制度平穩實施更是被明確列入國家知識產權局2023年工作要點。但依據國家知識產權局發布的《2023年中國專利調查報告》，企業在推動專利產業化的過程中仍存在諸如“缺乏高端專業人才”“缺乏資金、設備或場地”“缺乏優質的專利轉化及產業化服務”等問題。現階段而言，我國仍然存在專利數量與創新能力不匹配的問題。

（三）知識產權濫訴現象的涌現

知識產權濫訴現象是權利濫用在知識產權訴訟領域的具體表現，指的是行為人違背誠實信用原則，以貌似合法實則不法的知識產權為基礎，向他人主張權利的行為。以與科技創新關系最密切的專利領域為例，依據專利狀態和訴訟動機的不同組合，專利濫訴行為可進一步分為四類。一是非專利實施主體（Non-Practicing Entities）的訴訟行為，指一些不從事實體生產的主體通過購買等方式囤積專利，進而向“專利侵權者”發起侵權訴訟，以索取巨額賠償金或迫使對方高價收購專利的行為。二是專利惡意訴訟，即專利權人明知其專利存在瑕疵或不具備可專利性，仍以他人未經其許可而使用該專利為由，向法院提起訴訟。三是標準必要專利權人的禁令濫用，即由于FRAND原則（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory Terms）的模糊性，專利權人利用標準實施者“花錢免災”的心態，通過禁令向其索取高額許可費或不合理許可條件的情況。四是專利延遲訴訟，指專利權人明知侵權行為的發生，卻放任侵權者發展壯大，再伺機索取高額賠償的行為。

知識產權濫訴行為的危害在于，原告可以憑借微薄的起訴費用，招致被告在商譽、股價、應訴成本等方面的巨大損失。因該類行為已涉足審判領域，其在成因、形態和認定上均與常規的知識產權濫用現象存在區別。若不加以規范，知識產權濫訴現象對科技創新生態的打擊可能是災難性的。例如，在上海市公安局2018年偵辦的一起專利敲詐勒索案中，被告先是等待目標公司進入首次公開募股階段，再利用手中儲備的數百項專利多次發起訴訟、向證監會惡意舉報，甚至以延遲、拖延和影響上市為要挾，逼迫目標公司與其簽訂專利實施許可協議。最終，涉案被告人分別被判處有期徒刑四年六個月和有期徒刑兩年。又比如，視覺中國曾被爆出利用著作權自動產生、自愿登記的特性，對大量不享有版權的圖片作出版權聲明，并向許多企業或自媒體發起侵權訴訟或索賠。近年來，隨著《專利法》第47條、《商標法》第47條對惡意訴訟否定性態度的明確，以及誠實信用原則在知識產權訴訟領域的廣泛適用，知識產權濫訴現象已基本得到遏制，但仍存在法律規定含混不清、“惡意”認定標準不一、損失賠償裁量空間較大等問題。

（四）涉知識產權國家安全風險激增

作為非傳統安全的重要影響因素，知識產權正逐漸被世界主要國家和地區納入國家安全的議程。傳統的知識產權安全風險主要存在于以下三個階段：獲取階段，創新主體購買的知識產權存在法律或技術瑕疵；商品化階段，相關知識產權未能邁過從“成果”到“產品”的“死亡之谷”；市場競爭階段，以知識產權為競爭優勢的產品被其他主體仿冒或超越。簡言之，傳統的知識產權安全風險主要限定在市場經營和商業貿易領域。而在總體國家安全觀視閾下，知識產權作為影響科技創新和經濟發展的關鍵要素，在一定程度上突破了軍事、政治、外交等傳統安全范疇，成為影響國家安全風險的新焦點。

具體而言，與知識產權相關的安全風險主要體現在兩大方面：其一，知識產權淪為發達國家或地區維系經濟發展優勢的重要工具。自TRIPS生效以來，國際知識產權規則逐漸駛入與國際貿易體系相互融合的軌道。近年來步入國際視野的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》等文件，更通過對知識產權客體范圍、保護期限、執法與司法力度等維度的調整，形成了一系列“TRIPS-Plus”條款。以美國為首的西方國家作為當今國際秩序的實際主導者為了維護自身利益，以知識產權保護水平不足為由，利用報復性關稅、技術出口管制、市場準入門檻等方式，一方面限制發展中國家的產品和服務入境銷售，替本土企業排除市場競爭，另一方面借助技術優勢持續擠占發展中國家市場，在目標市場制造產業壟斷。其二，知識產權被技術先發國家作為實施科技封鎖的核心手段。即技術先發國家一方面會將知識產權視為事關本國經濟命脈的戰略資源，對外將一切跨國的技術投資和企業并購行為視為對本國科技產業競爭力的剝奪，并在國內輿論中不斷渲染該類行為的“強制性”“非法性”“非互惠性”，另一方面會對外先將技術出口管制的范圍延伸到民用、商用領域，再利用實體清單等方式封禁本國主體對境外優勢企業技術的采購行為。

需要注意的是，在認定知識產權國家安全風險的過程中，應保持必要的動態性與開放性，密切關注國際局勢的動向和主要經濟體的科技政策。例如，美國貿易代表辦公室發布的《特別301報告》近年來在對假冒、盜版等傳統議題表示關注的同時，還重點批判了中國在商業秘密、技術轉讓、網絡安全、規則制定等方面的表現，試圖進一步向我國科技創新體系施壓。

三、科技自立自強背景下“雙失靈”現象的根源分析

“雙失靈”現象在知識產權領域構成了結構性的困境，其產生與創新生態本身的復雜性、法律規制模式的缺陷、行為主體的價值取向與國際社會的知識產權安全化趨勢息息相關。也正是背后成因的復雜性，造成了知識產權領域的種種怪象——保護不足與過度保護、權利碎片化與權利壟斷、專利沉睡與專利濫用等看似矛盾的現象同時存在于我們的科技創新生態中。

（一）復雜巨系統創新生態圈的規制困境

創新活動的社會價值，很大程度上源于其內在的顛覆性和不確定性。這就導致人們在期待創新的同時，也不得不警惕創新背后的潛在風險。這種難以調和的“二律背反”可以被概括為一種新型的“科林格里奇困境”，即我們幾乎不可能對新興技術實現充分且適度的規制，因為當技術處于萌芽階段時，人類往往尚不具備對其進行約束的知識和時間，而當負面后果浮出水面，對技術的管控已經變得昂貴和緩慢。與此同時，不同的創新主體還傾向于聚合、演化成相互獨立的創新生態圈，這使得外部的法律規則在介入創新時，需要負擔更高的制度成本，并持續面臨“均值”與“個案”的艱難取舍。

具體而言，對創新生態圈的規制困境可以歸結為三對矛盾：第一，創新預期穩定性與規制手段靈活性的矛盾。一方面，寬松、包容的政策環境，是新興產業跨越科技創新“死亡之谷”的關鍵因素。例如我國近年來新能源汽車行業的迅速發展，很大程度上就源于各地為新能源汽車及充電樁提供穩定、持續的政策支持。但另一方面，我們又必須采用更加動態、靈活的規制手段，防止走入“逐案設法”“倉促修法”的死循環，避免立法數量的爆炸式增長。第二，法律評價明確性與技術后果模糊性的矛盾。系統論的基本觀點認為，法律實際上就是一個利用合法、非法二元代碼對社會關系進行化約與整合的系統。法律自身的屬性就決定了，它必須對行為的后果給出肯定或否定的評價，不存在第三種選擇。然而，創新的后果通常都不能被“一刀切”地評價，如同專利制度在激勵創造的同時，必定滋生阻礙競爭的風險，大數據技術不論為日常生活帶來多少便利，也難掩其在隱私、數據安全層面的威脅。第三，過早規制與過遲規制的矛盾。一方面，如果立法者倉促表明對技術的肯定或否定立場，有可能直接導致激勵失靈或扼殺創新的后果；另一方面，如果立法者遲遲不肯對某項技術采取禁止或激勵的措施，則相當于縱容創新的負面效應或壓縮創新主體的生存空間。因此，面對變動不居的創新活動，立法者往往難以厘定采取規制措施的準確時間點。

申言之，對創新生態圈的規制之所以阻礙重重，正在于理想的規制需要兼顧內容與時間兩大要素，即采用的規制方案既要“恰如其分”，在禁止和允許、激勵和約束之間取得平衡，又應“恰逢其時”，避免過早干預和遲滯干預。

（二）傳統治理模式的客觀局限

當前，我國知識產權領域呈現出以行政、司法機關為主，其他主體為輔的治理格局。《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》明確提出“健全統一領導、銜接順暢、快速高效的協同保護格局”，為實現司法機關、行政部門、市場主體、行業組織和社會公眾在知識產權領域的多元共治提供了思路。在治理思路上，我國對創新生態的干預帶有明顯的行政色彩和事后特征，二者在達成各自政策意圖的同時，也引發了一系列新的失靈問題。

一方面，以“命令—控制”為主要內容的治理手段在迅速凝聚政策共識的同時，也將自身推入了虛置化的困境。“命令—控制”指的是政府部門傾向于將知識產權規則的實施概括為一個從設定規則到監督遵守，最后轉化為獎懲執行的閉環過程。在此前提下，對知識產權的行政保護可以被理解為國家治安維持義務在創新領域的具體呈現，即任何侵害知識產權的行為都不僅僅是對權利人利益的貶損，也是對國家意志的違反。然而，這種以“命令—控制”為特征的治理手段一方面過分夸大了法律系統的認知能力，罔顧立法者、執法者在信息和知識儲備上的局限性，另一方面又試圖以威懾、強制的途徑實現對其他社會子系統的整合，而忽視了不同領域、不同行業、不同機構各自獨特的運行邏輯。在我國，這種“命令—控制”的干預模式在知識產權行政保護方面尤為明顯：在宏觀層面，我國的知識產權行政保護體系存在權限設置不周、管轄劃分不明和與司法保護銜接不暢等不足；在微觀層面，我國的專利行政保護在專利審查水平、公共職能發揮和協作機制建設等方面依舊存在短板。

另一方面，一味秉持“先鼓勵—后治理”的時序邏輯，會加劇治理后果的不可控性。在國內社會經濟發展和國際科技競爭的雙重驅動下，政府通常會陷入“先鼓勵—后治理”的規制誤區，即傾向于先任由科技產業“野蠻生長”，等到問題凸顯后再進行事后補救。但該種模式的問題在于，不論是科創產業發展或政策議程設置，都具有巨大的歷史慣性和一定的不可逆性，許多失靈現象一旦產生，便很難恢復原狀。如同我們修復生態環境所背負的高昂代價，要遠遠超過破壞環境所帶來的收益。例如，有實證研究通過對我國創新追趕戰略的考察，發現該戰略雖然對企業專利數量的增長起到明顯的促進作用，卻對專利質量的提升具有抑制效應。總而言之，在科技創新的萌芽階段不論情勢緩急、風險多寡，盲目為新技術“大開綠燈”的治理邏輯，無疑是不可取的。

（三）創新主體的自利傾向

所謂的自利傾向，即人對實現自我利益的需求與渴望。近現代以來，多個學科均對人類的自利傾向進行了闡釋。例如，心理學利己主義（Psychological Egoism）認為，人類的行為動機最終都可以歸結為自我受益，不論這些行為在外觀上有多無私。好比一個人選擇從大火中救出一只小貓，其內在的同情心和善良，也可以理解為某種意義上的自我滿足。而經濟學家則嘗試通過“經濟人”假設（the Hypothesis of Economic Man）解釋個體行為及其動機，進而構筑起宏闊的理論大廈。面對質疑，經濟學家持續對“標準經濟人”模型進行修正，并將偏好、效用和有限理性等概念收進了工具箱。誠然，自利傾向并不能解釋創新主體的所有行為，但這并不足以抹殺自利作為一種心理狀態在市場博弈中扮演的重要角色。

在知識產權領域，創新主體的自利傾向集中表現為專利的“反公地悲劇”問題（the Tragedy of Anti-Common）。即由于單個專利的交易成本過高而所需專利又分散在多個權利人手中，就會出現“存在多個有效排他權”和“缺少有效使用權”并存的情況。此時，理性、自利的創新主體會采取以下五種運用知識產權的策略，從而引發個人利益與創新效益的激烈沖突：一是爭奪策略，即總是試圖通過高價競購乃至收購、兼并的方式占有更多、更高價值的知識產權資源。例如，在數字音樂領域，真正對消費者產生吸引力、決定用戶去留的往往是那些“少量的核心作品”，這就是為何各大平臺均不惜付出高昂的代價，也要爭奪華語樂壇黃金十年（2000-2010）的版權資源。二是擴張策略，即總是會想盡辦法在立法或司法層面拓寬知識產權的保護范圍。在芯片、醫藥、人工智能等創新較為活躍的領域，每一個商業帝國的背后都離不開一個體系龐大的專利帝國。三是阻止策略，即利用知識產權設置交易門檻、壓縮競爭對手的生存空間。其行為表現包括通過壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中等違反反壟斷法的方式行使知識產權。四是訴訟策略，即通過知識產權訴訟及禁令打壓競爭對手。該策略的典型代表包括專利領域的非專利實施主體以及廣受大眾詬病的“商標流氓”。五是合謀策略，即具有競爭關系或上下游關系的主體通過協議等方式達成合意，共同攫取壟斷性利益的情況。例如，為了換取仿制藥申請人的不挑戰或不競爭承諾，一些藥品專利權人會主動給予其一定數額的經濟利益，這種“反向支付”既可能構成達成和解的契機，也可能異化為雙方合意牟取壟斷利益的工具。簡言之，以上情形下的知識產權已喪失了促進創新、實現均衡的權利功能，而淪為創新主體確立競爭優勢的“護城河”與“收費站”。

（四）知識產權安全化進程加速

在哥本哈根學派的安全化理論下，知識產權安全化可以被理解為知識產權被主體（Securitizing Actor）建構為國家重要的生存性威脅，且得到了聽眾（Audience）的普遍接受，導致相關主體被賦予采取非常措施的特殊權力以應對該威脅的過程。知識產權安全化進程濫觴于克里米亞戰爭時期英國建立的專利保密規則，并隨著二戰時期的專利保密制度、針對敵國知識產權的保管或沒收制度，以及冷戰時期的技術出口管制措施、21世紀知識產權向經濟與科技領域的滲透而不斷加速。

涉知識產權國家安全風險的泛化，主要源于兩個方面。其一，全球化、國家、市場和技術等多重邏輯的相互傾軋。如前所述，現今知識產權制度的影響力遍及經濟、科技、政治、軍事等領域。這導致在知識產權安全化的“冰山”之下，潛藏著許多相互矛盾的需求和難以調和的沖突。在全球化的語境下，理想的知識產權國際秩序需要具有普惠性和公平性，充分協調各國在經濟發展、科技創新和國家安全方面的需求。但對發達國家來說，其傾向于以保護本國的知識產權為“名”，行攫取貿易優勢、施加科技封鎖之“實”，如此既能為自己的行徑披上正當性的外衣，又能以推廣更高水平的知識產權保護、執法標準為由對發展中國家進行剝削。對發展中國家而言，其又很難在保障本國經濟利益、國家安全的情況下無差別地履行發達國家提出的知識產權義務。事實上，自TRIPS生效以來，關于“技術鴻溝”“數字鴻溝”“貿易鴻溝”“藥品鴻溝”的爭論呈持續擴大之勢，這又進一步激化了二者在知識產權安全化事項上的矛盾。其二，知識產權國家安全治理的現實困境。各國對相關風險的“治理不能”還與一系列制約性因素有關：首先，知識產權的客體構成復雜，幾乎覆蓋了社會經濟的各個領域。其次，知識產權國家安全的參與主體多元，導致政策的制定和執行陷入條塊分割的“碎片化”境地。最后，知識產權國家安全在性質上近似某種處于博弈、演變過程的“中間態”，風險的類型、程度都會隨著主體的互動和沖突發生演變。

此外，我國面臨的部分知識產權安全化問題，還與美國政府采取的一系列“話語構建手段”息息相關。一方面，美國政府通過夸大事實、虛構數據的方式指責中國“盜竊知識產權”，并將中國的“盜竊行為”視為中美逆差產生的重要原因，以實現否認中國科技創新成就的政治意圖。另一方面，美國政府還在官方文件中刻意模糊商業秘密與國家秘密、軍事機密等客體的邊界，并在對中國相關主體實施制裁時頻繁使用“經濟間諜”“商業間諜”等帶有公共利益色彩的詞語，試圖將中國視為美國商業財富的“竊取者”。

四、科技自立自強背景下“雙失靈”現象的解決進路

對“雙失靈”現象的根本性矯治，不僅需要對知識產權制度的內在結構進行調試，還涉及知識產權制度與其他法律部門的銜接。因此，有必要將矯治失靈和激勵創新共同作為知識產權制度的出發點，重新理解知識產權制度在實現科技自立自強進程中的角色定位。

（一）豐富知識產權制度的正當性理論

對我國的知識產權制度而言，不論是法律移植、本土改造抑或國際化融合，其進程都過于短促。時至今日，我國的知識產權制度仍存在社會認同不足、精神內核欠缺和運作經驗不足等問題。然而，我們又偏偏處在一個知識產權私人利益與公共福祉矛盾交織的時代，如何在信息自由流動和產權保護之間進行取舍，如何在發揮激勵作用與正視失靈現象之間實現自洽，如何權衡創新與經濟發展、文化繁榮、競爭秩序、公共健康等諸多價值的關系，這些問題既艱巨又緊迫。可以說，我們比任何時候更需要一種有說服力的知識產權正當性理論，在知識產權法教義學的體系性下，還缺少一塊堅硬的、不會晃動的基石。

正當性源于西方政治哲學中的“Legitimacy”一詞，有時也譯為合法性，本意是討論政府或統治權力得以確立或維系的理據。具體到知識產權領域，正當性問題可以被適當簡化為我們建立知識產權制度、保護知識產權的原因。將矯治失靈融入知識產權制度的正當性理論，一方面是為了營造社會認同，讓群眾意識到知識產權絕非少數科技巨頭的專利，也不應淪為非實施主體濫訴的工具；另一方面是有助于實現知識產權制度功利主義這一主流價值取向的邏輯自洽，即強調知識產權制度應采取積極、主動的姿態介入“雙失靈”問題的解決，以實現正面激勵作用大于負面失靈作用的總體效果。

具體來說，可從以下路徑入手，構建我國本土化的知識產權制度正當性理論：首先，承認知識產權正當性來源的復合性。知識產權本就是市場競爭、產業政策和國家利益等諸多要素博弈下的產物，我們很難將單一理論作為知識產權制度的正當性基礎，因為不論是功利主義、勞動理論抑或人格學說，均存在自身的短板和不兼容性。正如設立物權的目的既包括促進物的有效利用，也包括保障個人生活的自由空間，知識產權制度的目的也不應該是單一的。其次，推動知識產權客體的理性擴張。人工智能、基因編輯、區塊鏈、大數據等新興技術涌現，往往伴隨著又一輪圍繞知識產權客體的爭論。一方面，為回應技術發展與確權保護的現實張力，選擇拓寬知識產權的保護對象不失為一種靈活、高效甚至是經過歷史檢驗的應對方式；另一方面，知識產權客體的擴張并不等同于創新效益的提升，這一舉動與知識產權法定主義的結構性沖突以及由此引發的“知識公地”侵占問題均不可不察。在此過程中，可考慮將創造性作為知識產權與非知識產權的“分流閥”，從差異性、價值性和實質性加工等維度出發，決定新興客體究竟是應納入知識產權的保護范圍，還是采用反不正當競爭法、合同法等“弱保護”手段。再次，提倡人本主義的知識產權觀。知識產權制度應關注技術鴻溝背景下的知識生成與信息獲取問題，充分保障殘障人士、兒童、老年人等群體的權益，使其具備參與創新效益分享的可能性。最后，重視知識產權領域的利益平衡問題。知識產權制度涉及專有權與公共領域、國際保護與基本人權等多組矛盾。故在知識產權的設權和行權過程中不宜過分夸大排他性權利的創新激勵作用，而應恪守分配正義的原則，保持公共領域的開放與豐盈。

（二）構建協同創新的知識產權治理模式

協同創新指的是政府、企業、科研機構憑借各自在人才、資本、信息、技術等方面的資源優勢，共同進行技術研發、合作搭建創新生態的發展模式。在我國，協同創新的治理模式要求政府以自身為樞紐，妥善處理與科技創新市場以及各類創新主體的關系。

一方面，采用政府與市場統合的治理視角。在知識產權視閾下，政府的合理規制有助于化解市場失靈的消極影響，應對專利質量低迷、市場競爭過度等負外部性困境；而市場這雙“無形的手”則能通過有效的反饋機制，在微觀層面突破科技創新動力缺失、效率低下的困境。據此，一要擴充科技成果收益分配過程中的契約自由，暢通知識產權的轉讓、運用、共享渠道；二要推廣試驗型立法，淡化甚至摒棄管制型的規制思路，運用試點、試驗區等方式填補創新規制在技術性、專業性、不確定性方面的短板；三要構建專利流通和共享機制，以專利開放許可制度和科技成果產權交易為突破口，通過設立認證機構、完善激勵措施、搭建在線平臺等途徑推動知識產權公共領域的革新，促進創新成果的產生和傳播。

另一方面，吸收反身法的規制思路。托依布納提出的反身法（Reflexive Law）理論認為，法律應該承認自身作為一個社會子系統的有限性，法律的應然狀態并非強行介入其他社會子系統，而是應該通過自我調整和結構耦合、信息交互等手段，改善法律與其他社會系統的銜接問題。可以說，反身法是間接的、謙抑的、柔性的、去中心化的，它摒棄了通過填充法律內容、增加法規數量來解決復雜社會問題的傳統思路，克服了傳統法律規制模式在信息獲取不足和干預效果不彰方面的難題，能夠充分調動被規制對象的積極性和創造性，與創新規制的需求高度契合。具體到措施層面，首先是推動知識產權治理的理念更新。政府在對創新過程進行介入時，不再制定事無巨細的法律條文和技術指標，而是鼓勵科研機構、科創企業和社會組織進行內部激勵和管理，并保留國家的安全保障責任。其次是完善知識產權系統的信息披露制度。即在不違背商業秘密的情況下，應將知識產權信息的披露作為創新主體的道德性義務，再對相關數據進行集約化、系統化地處理。最后是搭建創新主體涉知識產權的溝通協商機制。一方面，建議促成創新主體的知識產權對話平臺，并由政府或可信的第三方機構提供協商指南；另一方面，當失靈現象出現時，政府可對利益相關方進行約談，對背后的潛在風險進行警示并引導其進行整改。

（三）理順知識產權法與科技法的關系

在國家創新體系中，知識產權立法主要負責矯治排他性失靈，科技立法則承擔了優化科技投入、帶動政府采購和促進科研合作的職責，二者在實現科技自立自強的過程中各有其邊界和局限性。其中，專利制度與技術合同制度、技術中介制度等科技市場規則互為支撐，共同構成了推動技術進步和應用的基本框架。

遺憾的是，盡管知識產權與科技立法均涉及專利權、計算機軟件著作權、植物新品種權等無形財產權，又與基礎研究、技術流轉、成果轉化等創新活動關系密切，我國學界和實務部門對知識產權立法、科技立法關系的認識仍停留在初級階段，二者相互割裂的誤區始終未得到根本性的解決，其原因有：第一，我國知識產權法律制度主要由國家知識產權局主持修訂，而科技法律制度則由國務院、科技部、財政部等部門統籌推進，二者在立法之初就未被視為統一的整體。第二，盡管二者在研究范疇上有所重疊，但不同領域的研究者卻保留了各自的話語體系和研究范式。例如，同樣是為了扭轉科研院所創新低迷的局面，知識產權法學者將研究的重點放在高質量專利和專利開放許可上，而科技法學者則傾向于在科技成果轉化和職務科技成果的框架下展開討論。第三，隨著知識產權在社會經濟和國際競爭中作用的日益凸顯，以知識產權法為重要內容的知識產權學科已經初步具備了升格為一級學科的客觀條件，這又進一步加劇了二者在學術研究上的分立。

據此，在不對現行立法框架作結構性變動的情況下，應當用系統性思維看待知識產權法與科技法的關系，實現二者的有效銜接。首先，科學發現權作為基礎研究成果衍生的專有性權利，是后續一切科技活動的“第一推動力”，亦構成了科技法與知識產權法的共同源頭。據此，應以構建科學發現權為契機，逐步將知識產權的保護鏈條從產業應用階段延伸至基礎研究階段，填補現有法律在科技成果保護上的權利真空，為我國的科技創新注入“源頭活水”。其次，專利制度通過對創新成果進行“確權”和“公開”的雙重進路，以市場信號取代政府計劃和內部指令，實現了政府公共管理與市場自由競爭的均態。應充分發揮專利制度在科技創新資源配置的基礎性作用，將專利制度作為科技管理體制與知識產權戰略的核心連接點，廓清專利與科技成果的概念外延。再次，受制于傳統的科技管理體制，我國的科技創新法律體系總體存在前瞻性不足、內容不明確和“重政策，輕法律”等問題，應加緊制定《科學技術進步法》的配套規則，進一步凸顯其科技創新基本法的功能定位，并適當提高科技倫理、數據要素、人工智能等領域科技法律法規的立法層級。最后，知識產權法與科技法相互割裂的現狀，很大程度上源于學科建設和人才培養上的不足，應大力培養科技與法治的復合型人才，并搭建雙方聯系的長效機制與可用平臺。

（四）積極推動知識產權國家安全治理

習近平總書記曾在十九屆中央政治局第二十五次集體學習時指出，“知識產權保護工作關系國家安全，只有嚴格保護知識產權，才能有效保護我國自主研發的關鍵核心技術、防范化解重大風險”。推動知識產權國家安全治理體系的完善，既是總體國家安全觀的自然延伸，也是應對知識產權安全化、實現科技自立自強的必然選擇。

首先，開展廣泛的國際知識產權合作。鑒于涉知識產權國家安全風險的長期性、艱巨性和復雜性，我國應堅持從本國利益出發的多邊主義知識產權外交，積極參與知識產權全球治理。具體而言，一要以構建人類命運共同體為歸旨，突破知識產權“唯工具論”“唯財產論”的囹圄，推動形成共商共建共享的知識產權國際秩序；二要繼續在TRIPS和WIPO的框架下推動知識產權國際規則的制定與完善，樹立“負責任大國”的形象；三要以地緣經濟、地緣政治為基礎，深化與東盟十國、“一帶一路”周邊國家、日韓等東亞國家的知識產權合作；四要繼續鞏固《區域全面經濟伙伴關系協定》《工業品外觀設計海牙協定》《中歐地理標志協定》等近年來取得的雙邊與多邊成果，逐步打破發達國家在知識產權全球治理上的話語權壟斷。

其次，保持對中美知識產權博弈的密切關注。中美的知識產權博弈實際上是兩國就世界第一大經濟體、科技創新制高點、意識形態等多重競爭的縮影。有必要在遵守國際秩序的基礎上，紓解美國造成的知識產權安全壓力。首先，我國應充分利用已有的對話協商機制，就知識產權議題與美方達成更多共識。其次，我國需要在國際社會中繼續發揮建設性作用。再次，建議通過官方媒體、專家學者、企業代表等多重主體，及時澄清美國對中國知識產權行為的誤判與歪曲，避免我國知識產權政策與法律遭受污名化。最后，可以選擇美國《特別301報告》重點關注的領域，選擇北京、上海、深圳、廣州等地區作為知識產權安全制度的試點地方，用以評估、預測美國對華的知識產權壓力焦點。

最后，完善知識產權的國家安全制度。法律制度是實現知識產權國家安全治理的主要手段，但我國在該領域的規定主要散見于《國家安全法》《科學技術進步法》《促進科技成果轉化法》等一般性規定，存在規定內容模糊、分管部門不清、保障手段空置等問題。具體而言，首先應由國家安全部門聯合知識產權行政部門、商務部門等單位，建立知識產權國家安全的風險應急制度，明確風險的分級分類標準，并視情況適用《反外國制裁法》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》或外交手段進行救濟；其次應加快構建安全情報體系，圍繞知識產權戰略、創造、運用和保護四類情報，對情報分析機構、情報知識庫、情報分析方法和情報人才培養等事項進行部署與探索；最后應強化創新主體的知識產權安全合規工作，通過建立涉外知識產權糾紛案例庫、完善知識產權對外轉讓的安全審查程序等方式幫助相關企業規避法律風險。

五、結語

對知識產權制度與科技創新關系的思考，事關國家創新體系的基本架構和知識產權制度的功能定位，極富理論深度和實踐價值。近年來，反復出現的知識產權濫用現象、加速推進的知識產權安全化進程和全球性的公共衛生事件，以及在國際社會上流行的著佐權（Copyleft）、開放存取（Open Access）、自由軟件（Free Software）等社會思潮，一次次詰問、挑戰著現有知識產權制度的合理性與正當性。事實上，激勵創新與矯治失靈理應構成知識產權制度這枚硬幣的兩面，即知識產權制度不僅應該“為天才之火添加利益之油”，還應由此生發的“副作用”和“副產品”有所回應。然而，現有研究大多聚焦于知識產權制度對創新的正面作用，對知識產權壟斷、專利流氓、專利叢林等一系列負面現象的一體化分析卻付之闕如。我國正處于從知識產權大國向知識產權強國邁進的關鍵時期，在新的時代背景下，唯有擺脫知識產權唯財產論、唯工具論的窠臼，既肯定我國在知識產權制度建設上取得的歷史性成就，堅持走中國特色的知識產權發展之路，又正視知識產權領域的一系列市場失靈和規制失靈現象，反躬自省，才能真正解決我國面臨的“卡脖子”問題，建成科技原創水平高、創新引領能力強、發展領域均衡的科技強國。

從16世紀中葉的威尼斯共和國至今，現代知識產權制度經歷了漫長的更迭與演變。大到立法目的的變革、小到具體條款的調整究竟屬于應時而變的創舉，還是背離初衷的謬誤，類似“拉鋸式”的爭論經久不息。真正值得我們警醒的是，在理想的制度場景下，知識產權絕不僅僅只是一種用于競爭的壟斷性權利，更應該是通向社會福祉、技術創新和個人自我實現的門徑。正如托馬斯·杰斐遜所揭示的：“思想的特性在于，不會因為有人擁有它的全部，其他人的擁有就少一分。正如誰從我那里接受一個思想，誰就獲得教益而無損我所受的教益；就好比用我的燈芯點燃他的燈芯，獲得光亮而無須黯淡我的光亮。”

注：因字數關系，注釋省略，詳見《電子知識產權》刊發原文。

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