作者：吳單律師

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1980年12月，國務院發布《外匯管理暫行條例》，確定了“我國外匯實行集中管理、統一經營”的基本方針，要求“一切中外機構或個人的外匯收入，必須賣給中國銀行”，呈現出高度集中管理的外匯管制特征。

1993年10月，《關于進一步改革外匯管理體制的通知》，明確當下實現國際收支中經常項目下的人民幣可兌換，逐步實現市場下的人民幣可兌換。此后，全國統一的外匯交易市場建立，并服務于社會各方，這也標志著我國外匯管理體制真正邁向開放。

1994年3月，國家外匯管理局出臺《境內居民因私出境兌付外匯的有關規定》，逐步結束了外匯兌換券制度，正式放開對個人的外匯供給政策。

02

隨著政策和市場的打開，圍繞外匯的一些不規范甚至是違法犯罪的情況也陸續出現，如私下交易外匯、倒買倒賣外匯等，嚴重擾亂了外匯市場秩序。

1996年1月，國務院發布《外匯管理條例》（下稱《96條例》），首次將外匯相關的不法行為納入刑法規制的范圍，其中第38條至第50條明確規定了涉逃匯、非法套匯、騙匯、擅自經營外匯、非法使用外匯、非法買賣外匯等行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

以非法買賣外匯為例，《96條例》第45條規定，私自買賣外匯、變相買賣外匯或倒買倒賣外匯的行為，行政違法層面，由外匯管理機關予以警告，強制收兌，沒收違法所得，并處違法外匯金額30%以上3倍以下的罰款；刑事層面，則予以定罪處罰。

具體定什么罪呢？《96條例》沒有明確。

于是，在1997年《刑法》實施之后，最高法于1998年8月28日發布《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《98解釋》），其中：

第3條規定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬美元以上的；（二）違法所得五萬元人民幣以上的。

第4條規定，公司、企業或其他單位，違反有關外貿代理業務的規定，采用非法手段、或明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在五百萬美元以上或違法所得五十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰。居間介紹騙購外匯一百萬美元以上或違法所得十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰。

這里的“刑法第二百二十五條第（三）項”，在1997年《刑法》中指的是“（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之非法經營罪。

可見，根據《98解釋》，非法買賣外匯、騙匯行為，均以非法經營罪論處。

03

緊接著，1998年12月29日，全國人民代表大會常務委員會發布《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下稱“《外匯決定》”），這是我國目前唯一的單行刑法。

由于我國現行法律體系中并沒有附屬刑法，因此，《外匯決定》與《刑法》及一些民族自治地區的變通規定，共同構成了我國刑法的正式淵源。

《外匯決定》是針對騙匯、逃匯和非法買賣外匯類犯罪行為的專門性法律，此后至今，全國人大常委會再未發布過針對其他犯罪的單行刑法，而是以刑法修正案的形式予以補充規定。

對于非法買賣外匯行為，《外匯決定》將其進一步明確為“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯”，若個人或單位實施該行為擾亂市場秩序，情節嚴重的，均以《刑法》第225條非法經營罪論處。

對于逃匯行為，《外匯決定》規定“公司、企業或者其他單位，違反國家規定，擅自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外，數額較大的，對單位判處逃匯數額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大或者有其他嚴重情節的，對單位判處逃匯數額百分之五以上百分之三十以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以上有期徒刑”，以《刑法》第190條逃匯罪論處，且該罪僅有單位犯罪。

對于騙匯行為，《外匯決定》專門設立了“騙購外匯罪”，且將客觀行為細化為三類：（1）使用偽造、變造的海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據的；（2）重復使用海關簽發的報關單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據的；（3）以其他方式騙購外匯的；（4）明知用于騙購外匯而提供人民幣資金的，以共犯論處。

在法律位階上，法律的效力高于司法解釋。至此，根據《外匯決定》這一單行刑法，非法買賣外匯、逃匯、騙匯行為涉犯罪的，分別以非法經營罪、逃匯罪、騙購外匯罪論處。

04

2008年8月，國務院發布修訂的《外匯管理條例》（下稱《08條例》），其中第45條關于非法買賣外匯的規定中，在私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯之外，新增了“非法介紹買賣外匯”行為，且規定“（非法買賣外匯）情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

值得注意的是，《外匯決定》已明確將“情節嚴重的非法買賣外匯”作為非法經營罪處理，而《08條例》似乎認為“情節嚴重”僅予以行政罰款。

實際上，《08條例》作為行政法規，其效力是低于《外匯決定》的，故對于“情節嚴重的”非法買賣外匯行為，一般應予追究刑事責任。

2019年2月，兩高發布《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《19解釋》），其中第2條規定，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

這里的“刑法第二百二十五條第四項”，指2017年《刑法》中的“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之非法經營罪。

但是，與《08條例》相比，《19解釋》中的非法買賣外匯行為限縮為“倒買倒賣外匯或變相買賣外匯”。

言下之意，“私自買賣外匯”、“介紹買賣外匯”不一定屬于非法買賣外匯涉罪行為。

對此，最高法《<19解釋>的理解與適用》一文（《人民法院報》2020.2.27）點明了背景原因：

一是將“地下錢莊”作為針對性打擊對象，而地下錢莊非法買賣外匯的主要情形就是倒買倒賣外匯和變相買賣外匯行為，前者俗稱“換匯黃牛”錢莊，后者又稱為“對敲型”錢莊。

二是貫徹寬嚴相濟刑事政策和認罪認罰從寬制度，在從嚴懲治涉“地下錢莊”刑事犯罪的同時，切實體現區別對待，分化瓦解犯罪分子，規定對于行為人符合定罪處罰標準，如實供述犯罪事實，認罪悔罪，并積極配合調查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。

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在定罪量刑標準上，

對于非法買賣外匯行為，根據《19解釋》，起刑點是涉案行為達到“情節嚴重”，一般是非法買賣外匯的數額達500萬元，或違法所得數額達10萬元，法定刑是五年以下；若非法買賣外匯的數額達2500萬元，或違法所得數額達50萬元，則構成“情節特別嚴重”，法定刑升格為五年以上十五年以下。

對于逃匯行為，根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，擅自存放或轉移外匯在境外，單筆達200萬美元或累計數額達500萬美元的即“數額較大”，應予立案追訴，基本刑是單位罰金5%~30%，主管人員五年以下；數額巨大的（暫無標準），單位罰金5%~30%，主管人員五年以上。

對于騙購外匯行為，根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，數額達50萬美元的即“數額較大”，應予立案追訴，基本刑是五年以下，并處罰金5%~30%；數額巨大的（暫無標準），五年以上十年以下，并處罰金5%~30%；數額特別巨大的（暫無標準），十年以上或無期徒刑，并處罰金5%~30%或沒收財產。