(原載《董事會》2025年第3期)
看似清晰的黨委會、董事會和經理層的職權定位,實踐中卻存在不少沖突,其根本原因在于各治理主體制度層面職權邊界模糊以及權責不一致。要想讓職權清單在實踐中真正落地,就必須從根源上解決問題。
在規范的公司治理中,董事會是公司治理的核心,負有戰略決策和對經理層的監督之職權。然而,在國企公司治理實踐中,董事會形似而神不至的情況卻普遍存在,這源于國企復雜的公司治理結構以及由此導致的職權過度交叉和界區模糊,使得看似清晰的董事會職權清單,在實踐中卻難以落地。因此,破解國企董事會職權清單之惑,首先需要了解“惑”在何處,并剖析其帶來的后果,在此基礎上才能提出解惑之道。
“惑”在何處
中國國企的治理結構相比美國、德國等典型模式的治理結構要復雜得多。
美國模式的治理結構是一元制/單層制董事會模式:公司股東會下設董事會,并無獨立于董事會的監事會,董事會同時具有決策權(戰略決策)和監督權。美國外部獨立董事的比例通常在2/3以上,這使得美國的董事會越來越偏重于監督,而不是決策,因為決策不是外部獨立董事的優勢,于是戰略決策的擬定便交給了經理層,董事會主要負責戰略決策的審議批準,并對戰略決策的落實情況進行監督,但選聘CEO卻是董事會的核心決策權力,是不會下移的。日常經營決策則完全授權經理層。
德國模式的治理結構為雙層制董事會模式:公司股東會下設監督董事會(Supervisory Board)和執行董事會(Management Board),由股東會選舉產生監督董事會(由非執行董事組成,代表股東和員工利益),再由監督董事會選舉產生執行董事會(由執行董事組成),監督董事會為執行董事會的上位機關,對后者有很強的制約作用。這種雙層治理結構嚴格遵循管理(執行)組織與監督組織分離的理念,要求監事(監督職能)與董事(執行職能)不得交叉任職。監督董事會通過任命、薪酬談判、解雇包括總裁在內的執行董事會成員對其進行監督與約束,但無權直接參與公司管理。
中國普遍把德國的“監督董事會”簡稱為“監事會”,把“執行董事會”簡稱為“董事會”,這種簡稱使我們經常把德國的“監事會”和“董事會”誤解為就和中國的監事會和董事會類似。其實,德國的雙層制與美國的單層制并沒有本質的不同,卻和中國公司治理結構的差異很大。德國雙層制的監事會(即監督董事會)類似于美國單層制的董事會;德國雙層制的董事會(即執行董事會)類似于美國單層制的經理層。二者的差別只是德國雙層制的監督董事會的構成和執行董事會的委員會形式與美國單層制不同。單層制下的董事會構成以獨立董事為主,經理層則是CEO拍板決策;而雙層制下的監督董事會采取共同治理形式,體現在人員構成上,職工代表不低于1/3,其他為股東和其他利益相關者代表,執行董事會作為經理層,采取委員會形式,總裁沒有單層制下的CEO那么大的權力。
中國公司(含國有公司)在股東會(獨資公司不設股東會)下設董事會和監事會兩個平行機構,經理層由董事會選聘產生,董事會和經理層都接受監事會監督。但由于監事會在實踐中的形式意義大于實質意義,所以2023年新公司法已把監事會作為自選機構,如不設置監事會,則其監督職權由董事會審計委員會行使,這意味著中國公司治理模式也正在向單層制趨同。除上述機構外,國企還設有黨組織(不同國企稱謂不同,以下統稱“黨委會”)。現有政策對黨委會、董事會和經理層三個治理機構的定位分別是:黨委會把方向、管大局、促落實(“促落實”是國企政策的表述,但《黨章》的表述仍是之前的“保落實”);董事會定戰略、做決策、防風險;經理層謀經營、抓落實、強管理。
現有政策對黨委會、董事會和經理層的職權定位看似清晰,但實踐中卻存在不少沖突:
(1)黨委會“把方向、管大局”中的“方向”和“大局”如何界定?董事會負責定戰略,而戰略本就是方向性和大局性的問題,這使董事會定戰略時容易產生困擾。
(2)黨委會促落實是否包含促使公司戰略決策的落實?而董事會監督經理層落實董事會批準的戰略決策也是政策和法律規定的權力范疇,亦是公司治理的基本規范,這在新公司法規定監督權可以交給董事會中的審計委員會更是明白無誤地確定了這一職權。2021年國務院國資委出臺的《中央企業董事會工作規則》也把監督權賦予了董事會。可見,黨委會和董事會在監督職權上出現了重疊。如果把黨委會的“促落實”表述為“保落實”,則黨委會的監督職權會進一步強化,其與董事會監督職權的重疊程度可能會更大。
(3)董事會做決策和防風險是否包括日常經營的決策和風險?而日常經營決策是經理層的法定權力,防范日常經營風險則是經理層的法定責任。這可能導致董事會對經理層產生越權行為。
顯然,現行董事會的職權有的被弱化了,有的僭越了,加之由于人們認識上的差異和混亂,導致企業在實踐中難以清晰劃定董事會職權的界區,但董事會的責任卻很大,而且有進一步加大趨勢,即使在其職權被弱化時,責任也不會被同步減弱。
另外,現有政策還強調“雙向進入、交叉任職”,即黨委會部分成員進入董事會和經理層,董事會和經理層中的部分黨員進入黨委會,甚至有國企的經理班子全部進入黨委會。這種政策的目的被認為有助于董事會和經理層貫徹黨的意志,但由于職權交叉,在實踐中卻反而加劇了職權不清晰,進而導致監督失效。尤其在黨委會與經理層二者重合度很高的情況下,黨委會如何“促落實”?基于新公司法,如果不設監事會,監事會職權由董事會審計委員會承接,而董事會決策需前置到黨委會討論,黨委會又與經理層高度重疊,此時不論是董事會還是黨委會,都難以形成對經理層的有效監督,從而極可能形成監督真空。
“惑”之后果
對于國企來說,從理論上,董事會是作為國有股東(即全體人民)的代理人而存在的。同時,根據《中國共產黨章程》,黨是代表全體人民利益的先進組織。這意味著,在國企中,從國有股東的代表主體來說,存在雙重代理人,即黨委會和董事會同時成為國有股東的代理人。
需要指出的是,領導理念和公司治理理念是有區別的。領導理念是一種管理理念,即“下級服從上級”;而公司治理理念是契約理念,強調不同主體在平等基礎上通過談判和討價還價達成契約,不存在誰服從誰的問題。當領導理念和契約理念同處于同一治理體系中時,就可能出現如下問題:
(1)董事會職權難以清晰。現有政策和公司法明確規定董事會是最終的決策(指戰略決策)主體,但并未明確,萬一董事會的決策意見和黨委會前置研究的意見不一致時,該如何處理?如果董事會發現黨委會前置研究的意見存在瑕疵或問題,是否可以提請修改,或者提請重新研究?這一機制如果得不到明確,董事會職權的清晰化也就難以實現。
(2)合規風險。由于黨委會與經理層的重合度很高,黨委會前置研究在很大程度上近乎經理層前置研究,如果董事會不敢否決黨委會前置研究的意見,變成被動的程序執行者,這就與公司法關于董事會是最終決策者的法律定位的規定不一致,合規風險加大,這在海外國企中尤為突出。
(3)責任承擔的“尷尬”。外部董事或獨立董事不可能是黨委會成員,如果絕對服從黨委會的決策意見(對于擁有黨員身份的外部董事或獨立董事。更可能如此),則只要決策錯誤或失誤,則外部董事或獨立董事必須自己承擔責任,黨委會不會代替外部董事或獨立董事承擔責任,這就出現職權與責任不一致的尷尬。對于擔任黨委委員的董事(內部董事),這種尷尬同樣存在。
(4)難以吸引社會資本和海外資本。在混合所有制國企中,黨委會和董事會在事實上的代表主體可能出現不一致。黨委會傾向于代表國有資本或國有股東代表;董事會則代表全體股東,包括股東中的社會資本和海外資本。二者的不一致可能導致對社會資本和海外資本的吸引力下降。。
除了以上實踐中看得見的問題外,還會增加無形的代理成本和剩余損失。由于“無形”,所以經常被忽視。國企黨委會作為國家和人民的代理人,現有政策規定是通過董事會決策前置研究與監督經理層兩種方式來參與國企治理的,然而這種獨特的委托代理鏈條的存在,卻可能導致黨委會融入公司治理時產生代理問題和代理成本,進而產生剩余損失。
其一,多設一條委托代理鏈條的治理機制設計本身會增加決策與監督成本。為了加大對代理人的監督力度,國企在組織機構設置和調整上會花費較多資源(包括內部和外部)。無論是決策權還是監督權,現有政策和法律均沒有對黨委會和董事會二者做出清晰劃分。雙重甚至多重的決策和監督提高了企業決策的錯誤率,過度復雜且職權邊界模糊的治理結構又導致企業內部摩擦增多,這使得企業的決策成本和監督成本較大幅度上升,降低了決策和監督效率。
其二,治理主體職權邊界模糊以及權責不一致進一步導致國企剩余損失上升。由于職權邊界不清,而責任較大,出于規避責任的考慮,董事會在決策時往往偏于保守,比如有較大風險但一旦成功可以帶來巨額收益的創新項目往往不敢做出決策;本已經過董事會授權的經理層日常決策仍要經過黨委會前置研究,等等,這無疑都會貽誤很多市場機會。另外,決策鏈條過長,重復決策,推諉和內耗嚴重,則導致企業無法適應隨時變化的外部環境,也會錯失發展良機。還有,董事(尤其是執行董事)任期隨意性強,導致任期契約難以執行和落實,使得董事會治理不具可預期性和穩定性,從而難以做出長期的科學決策。
概括起來,國企剩余損失主要來源于三個方面:一是任期契約的不完全性;二是代理人服從行政安排的決策行為;三是監督約束的邊際成本大于實施監督約束能夠產生的預期邊際收益。這三個方面彼此聯系,且都與行政干預的隨意性和政策的不穩定性有很大關系。
基于以上原因,使得董事會作為代理人的實際決策與能夠實現委托人(指作為國有最終股東的全體人民)利益最大化的決策之間產生偏差,帶來大量時間成本以及效率損失,從而產生剩余或福利損失。
總之,目前國企存在治理主體協同困境,其根本原因在于各治理主體制度層面職權邊界模糊以及權責不一致,并由此引發治理主體的決策沖突和重復,這會導致代理成本大幅上升,給委托人帶來隱性福利損失,也使得本可以實現的國資增值不能實現,尤其是不能最大化實現。在嚴防國資流失的強壓下,卻造成實際上的巨額國資流失,作為最終股東(即全體人民)的福利最大化更難以實現。
如何解“惑”
解決國企董事會職權清單之“惑”,絕不能僅僅滿足形式上的職權清單,更重要的是要注重能否在實踐中落地,而能否在實踐中落地,就必須從根源上解決問題。主要包括:
(1)董事會作為法定的決策和監督主體,制定董事會職權清單時應該堅持“職權唯一”、“權責統一”和“職權法定”原則。“職權唯一性”是指董事會所擁有的決策權和監督權不能同時分割到其他主體,即不能與其他主體同時共享同一職權,否則就會形成職權交叉,行權時就會互相推諉和扯皮。因此,應該盡可能避免董事會與其他治理機構之間的雙向進入和交叉任職。“權責統一性”是指要保證董事會的職權與責任的統一,也即“董事會獨立決策,獨立監督,獨立承擔責任”。這里,董事會的決策和監督的獨立性至關重要,所謂獨立性是指不受任何外部因素的干擾,否則,就談不上擔責,或者承擔了與其職權不對稱的責任,由此就會導致董事在行權時以自保為原則,而不是以科學和有效為原則。“職權法定”是指董事會的決策權和監督權必須由法律(而不是政策)予以明確界定,做到有法可依、有法必依,從而大幅提高決策和監督的可預期性。
(2)對于黨委會前置研究的意見,法規中應該明確董事會享有否決權,以使董事會對所做決策真正獨立負起責任來。根據公司法,董事會(有時是股東會)是公司戰略決策的最終決定者,同時承擔對所做決策及其落實的獨立責任。由于新公司法已經實施,預期將會有越來越多的公司不再設置監事會,而由董事會的審計委員會來承接原監事會的職權,這意味著董事會需要具有更高的獨立性,而董事會的獨立性首先依賴于董事會主要由外部董事或獨立董事構成。在這種情況下,決策的擬定將更多地由執行董事和高管承擔,而董事會只是負責最終審議批準。由于經理層與黨委會的重疊度很高,這種重疊又難以避免,而黨委會成員和經理層成員都是公司內部人,他們對公司和市場的了解遠勝于外部董事或獨立董事,因此,董事會決策前置到黨委會進行討論是很有必要的,這種討論也主要是與經理層的討論。其實,在發達國家,董事會決策前與經理層人員的交流和互動都是非常普遍的。因此,把董事會決策前置到黨委會研究討論,理解成董事會決策前與公司內部董事(主要是執行董事)和高管的充分交流和互動更為合適,因為這本就是董事會決策的正常程序。而過于強調黨委會前置研究,可能會使董事會不敢否決黨委會可能錯誤的研究結論,從而導致權責不統一。目前政策既然已經規定董事會決策必須經黨委會前置研究,那就應該同時規定,當兩者意見不一致時,應該如何按程序處理,從而明確董事會應享有的職權。
(3)嚴格落實任期制和契約制,以保證職權清單的可執行、可考核和完全落地。董事會任期制和契約制是不可分割的兩個方面,契約通常是對董事一個任期的契約。沒有任期制或任期很隨意,則契約就難以履行和考核,契約就可能變得形同虛設,尤其對于長期或較長期的契約,就無法形成可預期性;反之,沒有契約制,則任期就變得沒有目標。目前國企董事和高管的任期比較隨意,能夠做滿一個完整任期的董事和高管所占比例很低,這對董事會的科學決策和有效監督產生了嚴重的負面影響。因此,國企的監管機構或股東單位應該尊重和嚴格落實對董事和高管的任期制和契約制,在任期結束前,除非能力低下或者瀆職、犯罪,不得隨意中斷董事和高管的任期,年齡不應構成未滿任期被免職的因素。
(4)應明確規定黨委會代表所有股東,包括國有股東和非國有股東,而不應僅僅代表國有股東。既然《黨章》明確規定黨是代表全體人民利益的先進組織,全體人民無疑既包括國有股東,也包括非國有股東。嚴格意義上,非國有股東是內含在國有股東中的,但事實上,國有股東往往是狹義的,沒有把非國有股東包括在內。因此,加強黨在國企中的領導作用,應該是通過黨的引領使企業創造更大價值,實現最終股東即全體人民福利的最大化。同時,還要強化責任機制,既然黨委會參與決策,那就必須要求包括黨委會成員在內的所有參與者都要對自己的行為獨立承擔責任,要建立每個決策參與者的行為準則和備忘錄,以便于明確責任或免責,保證所有參與者的權責統一。
(高明華:北京師范大學公司治理與企業發展研究中心主任、二級教授;中國公司治理50人論壇學術委員會執行主任兼秘書長)
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