問題1：串通投標罪的適用范圍是否僅限于招標投標法規定的國家必須進行招標的項目，行為人在民營企業或者其他單位開展的招投標活動中實施串通投標的，是否構成本罪？

答疑意見：招標投標法第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的……構成犯罪的，依法追究刑事責任……”刑法第二百二十三條規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”從招標投標法的規定看，所規制的范圍并不只限于依法必須進行招標的項目；相應地，對刑法有關串通投標罪中投標、招標的理解，也不應作上述限制。認定串通投標罪，應著眼于行為人的行為是否擾亂了市場經濟秩序，是否損害了國家、集體或者他人利益，不限于某一特定的經濟形態、特定的領域或者特定的項目。在民營企業或者其他單位開展的招投標活動過程中，行為人實施串通投標行為，情節嚴重的，應當以串通投標罪論處。

司法實踐中，應當結合招標投標法及其實施條例的有關規定重點審查行為人的行為是否屬于“串通投標行為”，具體行為包括：（1）投標人相互串通投標。如：投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標等。（2）招標人與投標人串通投標。如：招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人設置排他性條款為特定投標人“量身定做”；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件；招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便等。（3）招標代理人或者評委與投標人、招標人串通投標。如：招標代理人居中勾連串通投標；投標人通過利益輸送影響評委打分等。

咨詢人：浙江省高級人民法院刑二庭 薛文超

答疑專家：最高人民法院刑二庭 牛克乾

問題2：串通投標罪中的犯罪主體“投標人”“招標人”是否僅限于招標投標法中規定的“法人或者其他組織”？

答疑意見：招標投標法第八條規定：“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”第二十五條規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定。”而從刑法第二百二十三條、第二百三十一條的規定來看，串通投標罪的主體既可以是單位也可以是自然人。應當正確認識和把握招標投標法與刑法有關規定的不同。招標投標法的相關規定主要針對招投標行為的規范，而刑法有關串通投標罪的規定則是旨在規制招投標過程中的犯罪行為。招標、投標以法人或者其他組織名義開展，但如果串通投標行為是法人或者其他組織中的責任人員個人實施，其行為不符合單位犯罪成立條件的，則應當以串通投標罪追究有關責任人員個人的刑事責任，這與招標投標法的規定并不矛盾。當然，如果有關個人是以單位名義、為單位利益實施串通投標行為，有關行為符合單位犯罪成立條件的，則應當以單位犯罪論處。

司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。另外，對于單位犯罪的認定，應當根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的有關規定和具體案件事實，確定單位或者自然人犯罪主體。

咨詢人：河南省高級人民法院刑二庭 多甜甜

答疑專家：最高人民法院刑二庭 高洪江

問題3：司法實踐中，應當如何具體把握串通投標罪中認定“情節嚴重”的標準及依據？

答疑意見：《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《標準二》）第六十八條關于串通投標罪的立案追訴標準規定了三種情形：

一是數額模式：“造成直接經濟損失數額在五十萬元以上”“違法所得數額在二十萬元以上”“中標項目金額在四百萬元以上”。需要明確的是，對于二次以上串通投標的，其中“造成直接經濟損失數額”“違法所得數額”“中標項目金額”依法累計計算，作為“情節嚴重”的認定數額。

二是情節模式：“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”。威脅手段一般是指以暴力、脅迫或者其他方式強迫他人參與或者退出串通投標，如恐嚇其他投標人、評標專家，使用商業脅迫手段威脅招標人，利用黑惡勢力控制招投標活動等。欺騙手段通常是指虛構事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結果產生實質性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。

三是數額+情節模式：“雖未達到上述數額，但二年內因串通投標，受過二次以上行政處罰，又串通投標的”。該項中“雖未達到上述數額標準”的認定，是指經累計計算仍未達到上述數額標準的情況。

需要注意的是，《最高人民法院關于在經濟犯罪審判中參照適用〈最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）〉的通知》（法發〔2010〕22號）規定：“最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規定。”“各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。”據此，《標準二》第六十八條關于串通投標罪立案追訴標準的規定可以用于審判實踐中認定串通投標罪“情節嚴重”的參考，但亦須根據案件具體情況妥當作出處理，確保案件審理的效果。

咨詢人：山東省青島市市北區人民法院刑庭 宋正峰

答疑專家：山東省青島市中級人民法院刑二庭 張正智

問題4：串通投標犯罪造成的直接經濟損失主要包括哪些方面？

答疑意見：根據《標準二》第六十八條的規定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的，應予立案追訴。該條關于直接經濟損失的認定，是指因串通投標行為直接導致的財產損毀、消耗、減少的直接價值。司法實踐中，主要包括：（1）因串通投標行為造成中標價降低或升高而給國家、集體或者他人造成的直接經濟損失；（2）因串通投標而使招標活動失敗，因此給國家、集體或者他人造成的直接經濟損失，包括但不限于因招標而支付的招標文件制作費、咨詢費、招標代理費、評標費等各項正常支出；（3）因串通投標而使其他投標人遭受的直接經濟損失，包括但不限于因參加投標活動而支出的標書制作費、咨詢費、調查費等各項正常支出；（4）因串通投標而使招標項目誤期所造成的直接經濟損失。上述經濟損失，應當合計計算。

咨詢人：福建省高級人民法院刑二庭 肖 凌

答疑專家：最高人民法院刑二庭 黃明剛

問題5：司法實踐中，在認定串通投標犯罪中的違法所得時，應當注意哪些方面？

答疑意見：根據《標準二》第六十八條的規定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，違法所得數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。關于違法所得的認定，刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”刑事訴訟法第三百條規定：“對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收。”根據上述規定，結合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪的獲利都應予以沒收。具體到本罪中，系指行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應扣除）后剩余的數額。

司法實踐中，下列支出不應扣除，而應作為犯罪成本或者違法所得予以追繳、沒收：（1）投標人不具備投標資質，為實施串通投標犯罪而掛靠其他企業產生的掛靠費；（2）投標人為實施串通投標犯罪而尋找陪標公司產生的陪標費；（3）投標人為實施串通投標犯罪給予其他參與投標公司的好處費；（4）串通投標人為實施串通投標行為而支出的投標費用及繳納的保證金等。另外，行為人因串通投標所獲利潤應作為違法所得予以追繳。

咨詢人：山東省青島市市南區人民法院刑庭 許 楓

答疑專家：山東省青島市中級人民法院刑二庭 陳顯江

問題6：行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，實施行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為的，是否數罪并罰？

答疑意見：司法實踐中，部分行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，另實施了行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為，應當數罪并罰。理由如下：

其一，串通投標行為與行受賄等行為雖然存在交織，但并不必然牽連；行受賄等行為并非實現串通投標目的的必要手段，也并非串通投標產生的必然結果，司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪。因此，串通投標罪與行受賄等犯罪并不具有刑法意義上的牽連關系。

其二，行受賄等犯罪與串通投標犯罪分別具有獨立的法律評價基礎，不同罪名在行為模式、侵害法益、社會危害等方面均不同，為全面評價行為人的犯罪行為，應當依法分別評價。

其三，相關司法解釋的規定均認為應當數罪并罰。其中，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數罪并罰”；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。”串通投標罪雖然規定在刑法分則第三章第八節，但國家工作人員作為招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，其本質是濫用職權，應當遵循上述規定予以并罰。

咨詢人：湖北省高級人民法院刑一庭 金呂鋼

答疑專家：最高人民法院刑二庭 段 凰

來源： 人民法院報 ·7版

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