肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

前言

詐騙犯罪活動行為人通常以設立民事法律關系為名，行非法占有之實。在這些涉嫌詐騙犯罪的案件中，存在以下兩大類行為模式，其一，行為人以買賣商品為名，要求交易相對方以支付錢款的方式實現財產轉移，即涉財物交易型詐騙犯罪，其中一物多賣、以劣代良、低價高賣、虛假宣傳等行為在實踐較為常見，作為檢方指控行為人涉嫌詐騙犯罪的基本事實；其二，行為人以提供該服務為名，要求交易相對方以支付錢款的方式轉移財產，即涉財務交易型詐騙犯罪，其中夸大服務效果、虛構服務內容、服務過程中偷梁換柱等行為在實踐較為常見，作為檢方指控行為人涉嫌詐騙犯罪的基本事實。我們可以將上述涉財物交易型和涉財務交易型詐騙犯罪模式可以歸納為涉交易型詐騙模式，交易型詐騙模式作為實踐中較為常見的犯罪模式，具有一定的實務價值與研究價值。

正文

根據最高法院長周強今年發布的最高法工作報告中可以看到，2022年工作安排包括保障民生權益。妥善審理教育、就業、養老、醫療、婚姻家庭等涉民生案件；加強婦女、兒童、老年人、殘疾人權益保護。從嚴追訴侵害老年人這類特定群體權利這點在最高檢今年的工作報告中也有所體現。所以，老年人作為詐騙犯罪案件的高發受害人，醫療保健作為人民健康生活的保障，以這兩者作為交易對象和交易內容的涉交易型詐騙尤其需要關注。在司法實踐中，為了加強對老年人的保護與對醫療保健行業的整頓，存在部分將無罪認定為有罪，將輕罪認定為重罪的錯誤判斷，如行為人僅構成虛假廣告罪或非法行醫罪，最終卻被認定為詐騙犯罪，這主要是因為部分司法人員在案件辦理中，容易陷入有罪推定和客觀歸罪的怪圈中，忽視對非法占有目的的認定或者錯誤認定行為人具有非法占有目的。因此，筆者將下面兩個涉保健品詐騙和中醫詐騙案件為例，分析在涉財物交易型和涉財務交易型兩類交易型詐騙犯罪模式下，非法占有目的應當如何認定。

案例一：涉保健品詐騙案件非法占有目的如何認定？

行為人注冊成立多家公司銷售保健品和食品，公司內設針對患有女性疾病的群體進行銷售的女性部，針對患有高血糖等中老年疾病的群體銷售的中老年部，針對患有男性病的群體銷售的中老年部，并逐漸形成公司化運營，人員統一管理，各部門分工協作的集團。公司系三證齊全的合法經營主體，具有食品流通許可證、食品衛生許可證的合法保健食品銷售資格。該集團策劃部制作軟文、虛假聊天記錄等廣告，針對不同群體宣傳其所銷售的產品。銷售人員不具備醫學知識，通過招聘進入集團，經培訓師的“話術”培訓后，通過微信，以醫生助理、健康管理中心老師等身份，使用集團提供的“話術”對患者進行虛假診治下危機，虛構其保健品，食品療效，取得患者信任，誘使患者將其食品、保健品以數倍于成本的價格購買。銷售人員通過集團的下單系統對被害人購買的產品下單，由集團倉儲部根據訂單信息通過快遞公司發貨。被害人通過微信先向各銷售人員交納定金，或者收到產品后由快遞公司代收貨款。所收定金由財務部收取匯總，快遞代收貨款與快遞公司對接核算，后快遞公司將貨款打到公司所使用的銀行賬戶，銷售所得款項用于廣告推廣、產品采購、銷售人員工資、業績提成、作案場所租賃、作案工具購買等，涉詐騙數額共計人民幣1.2億余元。

在保健品銷售過程中，銷售人員為了提高成單率會存在夸大甚至虛構產品功效的情況，致使其陷入涉嫌虛假廣告與詐騙罪的法律風險之中。虛假廣告罪與詐騙罪在客觀上都表現為虛構事實,隱瞞真相，導致相對方產生錯誤認識從而交付財產。二者的區別主要在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，因此，非法占有目的的認定顯得尤為重要。本案是筆者親身辦理的一起涉保健品詐騙案件，在這個案件中，檢方指控行為人具有詐騙罪的非法占有目的主要有以下幾點：其一，該集團銷售模式存在問題，具體包括虛構成功案例推廣，使用話術推銷，不具備醫學知識的銷售人員以醫生助理、健康管理中心老師等身份推銷，夸大銷售的保健品、食品療效；其二，該集團銷售的保健品、食品存在低價高賣的行為，具體指將集團銷售的食品、保健品以數倍于成本的價格賣出。但是筆者認為，單憑這兩點不足以認定行為人具有非法占有目的。

同時，以下事實可以反推行為人不具有非法占有目的，其一，在銷售模式上，公司明確禁止員工冒充專家、醫生、主任等身份進行銷售，禁止使用治療、治愈、根治等字眼虛構產品效果；其二，針對公司銷售的產品，公司銷售的保健品均經過權威中心檢驗，屬于有合格證、有產品批號、經過食品安全檢驗的正規保健食品，符合國家保健食品安全標準；其三，公司系三證齊全的合法經營主體，具有食品流通許可證、食品衛生許可證的合法保健食品銷售資格，且在銷售過程中，存在大量退貨、退款事實。接下來，筆者將從公司的銷售模式、銷售產品本身和民事權利救濟三個角度詳細分析行為人為何不具有非法占有目的。

在保健食品銷售過程中，行為人虛假宣傳的目的使對方購買保健食品促成交易，此時，行為人主觀上可能是以營利為目的，而不是以非法占有為目的。認定非法占有目的關鍵在于，行為人銷售保健食品是否具有保健功能，是否使交易相對方錯誤的認為該保健食品具有治療功能，其購買保健品的交易目的是預防保健還是治療疾病，是否必然導致交易相對方財產損失。通過公司的銷售，作為具有判斷能力的一般理性人，交易相對方能不能認識到其購買的保健食品僅有保健功效并不具有代替藥物的診療功效。從公司的銷售模式來看，針對銷售人員使用話術，用話術進行推銷本質是一種成熟的、科學的推銷模式，旨在提高公司服務水平、增強銷售人員的推銷能力，以達到簽訂和履行買賣合同獲得利益的目的，不能僅憑行為人使用話術認定行為人具有非法占有目的，而應判斷話術的內容是否會導致交易相對方認為保健品具有治療疾病的功效。

針對銷售人員銷售身份的問題，在本案中銷售人員以醫生助理、健康管理中心老師等身份推銷，醫生助理不同于助理醫師，不以醫學學習經歷作為必要條件，醫生助理、健康管理中心老師等身份不具有足以使交易相對方因其身份認為起推銷的保健食品具有治療疾病的藥用功能，公司出臺制度明確禁止員工冒充專家、醫生、主任等身份進行銷售。即使個別銷售人員存在以醫生等身份推銷行為，也無法推定公司整體以此種銷售模式運作。虛構成功案例也并不意味著行為人存在非法占有目的，因不同個體的身體情況存在差異，同樣的保健食品作用于不同人的身體發揮的作用并不一樣，即使宣傳虛假成功案例也不會導致理性人對產品的功效產生確定的錯誤期待。

夸大銷售的保健食品療效這一虛假宣傳行為是否具有非法占有目的關鍵在于行為人的夸大宣傳行為是否會使交易對象錯認為產生購買的保健食品具有治療疾病的藥用功能。而在本案中，銷售人員推銷過程中均使用諸如輔助作用、預防并發癥、調節氣血、增加免疫力、預防疾病等詞匯，不會導致交易相對方錯認為保健食品具有治愈疾病的功效，公司也出臺制度明確禁止在推銷過程中使用治療、治愈、根治等字眼虛構產品效果，足以說明公司不具有非法占有目的。部分辦案機關針對這個問題會存在一個較為荒謬的觀點，認為公司禁止銷售人員冒充專家、醫生、主任等身份，或使用治療、治愈、根治等字眼虛構產品效果進行銷售這一行為，是為了規避刑事法律風險，進而認定其不懷好意，具有非法占有目的，這種推定是一種典型的有罪推定，根本沒有任何邏輯可言，無論行為人是否虛構身份、是否虛構產品功效，均會被認定具有非法占有目的。

從產品功效來看，在涉保健品詐騙案件中，公安機關通常會向保健食品購買者確認產品有無功效，而保健食品購買者在回答產品功效問題時，可能存在以下情形，購買者因警察聯系明知該公司涉嫌詐騙犯罪，心理暗示自己被詐騙，進而推定保健食品無效；購買者為獲得賠償，而主張保健食品無效，上述回答可能會被用于推定該保健食品沒有功效。但保健食品產品畢竟不是藥品，其效果不是立竿見影的，購買者短暫使用未能感覺到效果不代表產品沒有效果。以筆者長期服用的某知名品牌的保健食品維生素e為例，該產品宣傳其具有延緩衰老、減少細胞耗氧量、抗氧化、改善脂質代謝、預防冠心病、動脈粥樣硬化、預防癌癥、預防多處慢性疾病等多種功效，筆者無法直接感知該保健食品是否對身體積極發揮上述保健功效，但這并不意味著該保健食品不具有上述功效，該保健食品是否具有保健功效需由專門機構對產品成分進行檢驗綜合判斷。本案中公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規廠家生產、加工的合格產品，部分產品經檢驗具有諸如延緩衰老、調節血糖等保健功能，不能僅憑被害人陳述否認產品功效，進而直接認定其非法占有目的。

從產品價格來看，司法實踐中常會以該保健食品銷售價遠高于其成本價作為行為人未支付對價的依據，進而認定行為人具有非法占有目的。這里存在兩個錯誤，其一，司法機關認定的成本通常僅為保健食品的進貨價，而忽略諸如包裝成本、倉儲成本、物流成本、人工成本、廣告成本等付出，而在本案中，涉案公司僅廣告費就占總銷售額的60%左右，人工開支約占總銷售額的10%，產品的倉儲、采購費等加起來約占總銷售額的20%，上述成本總計高達總銷售額的90%，在本案中，涉案產品在扣除上述成本之后，其利潤只占總銷售額的5%-10%，已屬微利，不能認為其未支付對價，辦案機關忽視上述成本計算公司獲利顯然是不符合事實的；其二，支付對價不等于支付等價對價。我國的市場經濟制度決定，在財物交易過程中要求行為人提供的物品與交易相對方給付的資金金額等價顯然是不合理，商事主體以營利性作為其本質特征，此種期待行為人以成本價作為交易價的想法不具有任何現實可能性。因此，在涉交易型詐騙犯罪模式中，認定行為人是否具有非法占有目的，應該以行為人是否積極實現交易相對方其交易目的作為判斷依據，在保健食品交易過程中，應表現為是否提供了具有保健功能的保健食品。以最為常見的保健食品——維生素為例，市場上的維生素價格從幾元到幾百元不等，不能因部分高價維生素保健食品價格遠高于其成本價，或價格十倍百倍于市面上其他同類型產品，即認定其具有非法占有目的，而應根據該產品是否具有宣傳的保健功效作為判斷依據。

從交易相對方是否具有民事救濟可能性的角度來看，公司是依照法律成立的，具備完善的退換貨制度與相對固定的辦公場所，公司具有合法銷售保健食品的資格，作為合法的經營主體積極繳納稅款，具有實質性經營活動和持續經營的打算，行為人沒有永久攜款逃匿、轉移隱匿贓款、假破產假倒閉等逃避返還資金的行為，亦不存在資金緊缺等問題。即使銷售人員對保健食品功效進行一定程度上虛假的宣傳，使得交易相對方錯誤的認為保健品具有其不具備的功效，此時，公司不具備完全履行能力，但是其具備積極履行交易的意愿，并通過提供保健食品完成了一定程度的給付，被騙的相對方可以通過協商退款、訴訟等民事途徑要求行為人返還財產，涉案公司具備償還能力，并不必然會導致交易相對方財產損失無法挽回。且本案中公司在銷售保健食品過程存在大量退款、退貨這一事實，恰好證明交易相對方并沒有陷入無法獲得民事救濟的高度風險當中，行為人不具有非法占有的目的。

案例二：涉中醫詐騙案件非法占有目的如何認定？

行為人是一名民間郎中，因其父以中醫診療為業，從小跟隨父親學習，對中醫存在濃厚興趣且親身試藥，無醫學專業學習經歷，長期為他人提供中醫診療服務，當地政府因其具有中醫診療知識為其頒布中醫士資格證，其在肝病治療方面小有名氣，存在肝病診療成功經歷。行為人提供診療服務時，為說明肝癌診療存在的難度與風險，因無法保證診療成功、承擔診療失敗帶來的結果，均與患者簽訂風險告知書。其中一求醫者在兩家三甲醫院臨床診斷后，確診患有肝癌需要手術治療之后，但無病理診斷（臨床診斷的準確率僅為病理診斷的80%），慕名前來向行為人求診，行為人通過診療推定該求醫者存在肝癌，經中醫診療求醫者發現身體狀況存在好轉，醫院檢查結果顯示其逐漸轉為肝硬化、肝積水、脂肪肝，自此結束診療，因感激行為人治療有效，對其醫術廣為宣傳，并介紹確診為肝癌的病人的時年80余歲的被害人前往行為人處就醫，收取5000元好處費。診療期間，被害人由臥床情況逐漸好轉具備行走能力，行為人以14萬一服藥的價格，總計收取診療費108萬元，經鑒定該處方上開具的藥材價格為78元。在警方調查階段，行為人將上述108萬診療金全數返還給被害人，被害人在行為人被抓捕后四月死亡。

在中醫傳承過程中，存在大量父子相承、師徒相承的情形，這類傳承模式下的傳承人大多沒有接受過學院模式的醫學專業教育，也不符合傳統醫學師承和確有專長人員醫師資格考核條件，因此未獲得中醫醫師資格，致使其陷入涉嫌非法行醫罪與詐騙罪的法律風險之中。在認定行為人構成非法行醫罪還是詐騙罪時，判斷行為人是否具有非法占有目的尤為重要。在案例二中，檢方通常通過以下三個方面論證行為人具有非法占有目的：其一，行為人未接受過學院模式的醫學專業教育，未獲得中醫醫師資格，編造成功案例，虛構或夸大其診療能力；其二，行為人為求醫者提供了所謂的中醫診療服務，但未取得診療效果；其三，行為人在為求醫者提供診療服務的時候，收取的費用遠高于開具中藥的成本價，根據上述三類行為推定行為人具有非法占有目的，在涉中醫詐騙案件中較為常見，但是筆者認為，若僅憑上述三點認定行為人具有非法占有目的，那么扁鵲見蔡恒公的故事，將以扁鵲因不具有中醫醫師資格、收取高額診金，且最終未能救回蔡恒公被認定構成詐騙罪，接受刑罰作為結局。接下來筆者針對上述三類行為進行詳細分析。

首先，針對行為人是否虛構其診療能力。在涉中醫詐騙案件中，行為人主觀上是以非法占有為目的，以其客觀上是否存在虛構其診療能力這一核心欺騙事實為前提，行為人是否旨在積極提供醫療服務獲得利益，若行為人具備診療能力與診療意愿，則在求醫者沒有對其診療能力陷入錯誤認識的情況下，行為人因履行醫療服務合同的診療義務，具有合法占有診金的權利。在本案中，行為人以子承父業的形式學習中醫知識，并通過親身試藥等實踐方式提升其診療能力，具有一定的中醫診療知識和診療能力，這一點從行為人存在成功的中醫診療經歷以及其具備中醫士資格證可以印證。在行為人為求醫者提供診療服務的過程中，從求醫者由臥床情況逐漸好轉具備獨立行走能力這一事實可以看出，行為人具備診療能力。本案的報案人為求醫者家屬，不能排除其為了收回支付的高額診金而主張診療無效的情況，也不能排除因求醫者體質特殊導致藥物功能無法正常展現，而應將行為人開具的處方經由具備判斷能力的權威機構檢驗，行為人開具的中藥是否具有肝病診療功效。

其次，針對行為人提供中醫診療服務的診療效果，曾作為求醫者的介紹人在正規醫院臨床診斷后，確診患有肝癌需要手術治療之后，經行為人的診療經醫院檢查逐步恢復健康，進而推定行為人具有肝癌診療能力，這個過程是符合正常邏輯推理，司法人員不能要求介紹人明白臨床診斷的準確率僅為病理診斷的80%這一專業知識，介紹人收取金額不到診金1%的5000元好處費這一獲利顯然與其虛構成功案例的涉嫌詐騙的法律風險不相符，二人均不存在虛構成功案例的故意。同時，求醫者作為一般理性人，不會因為行為人存在成功肝癌治愈案例，陷入其肝癌一定會被治愈的錯誤認識。

此外，行為人存在醫療風險告知無法用于推定行為人具有非法占有目的，醫療風險告知書（聲明書）作為無論是中醫還是西醫均廣泛使用的協議，屬于免責協議，存在現實基礎。因每個個體的身體情況不同，疾病嚴重程度也不同，藥物對其產生的作用自然也不同，診療效果是由多重因素共同決定的，醫生無法保證最終的治療結果。相反，該風險提示書可以用證明行為人不具有非法占有目的，通過風險提示明確其無法保證診療結果，自然不會使求醫者陷入行為人一定能治愈其肝癌這一足以轉移財產的錯誤認識，求醫者時在明知需要承擔診療失敗帶來的結果的情況下轉移財產的，以求醫者最終死亡結果推定行為人診療時具有非法占有目的有違事中評價原則。若以求醫者的病情無法治愈，認定行為人即使在提供真實診療服務之后，仍不具有占有診金的法律基礎，則會大大增加醫生的診療壓力，嚴重阻礙我國醫療行業的發展。

最后，針對行為人收取的診療費，行為人以14萬一服藥的價格，總計收取診療費108萬元，經鑒定該處方上開具的藥材價格一副僅為78元，雖診療費高于開具中藥的成本價，價格是雙方自由協商的結果。且在醫療服務中，醫生的診療水平是決定收費標準的重要依據。本案中行為人長期在固定場所從事中醫診療服務，在本次診療結束后，并無抽逃、轉移等方式隱匿或揮霍資金行為，足以證明行為人是營利為目的實施的中醫診療服務，而不具有非法占有為目的。行為人以真實的身份行醫，求醫者在診療結束后，若認為行為人存在欺詐或非法行醫等行為造成其財產損失，可以通過協商、訴訟等民事途徑進行權利救濟，事實上，在調查階段，行為人既已將上述108萬診療金全數返還給求醫者家屬，求醫者并未陷入無法民事救濟的高度危險之中。刑法作為民事主體權利行使的最后保障，求醫者家屬應當在民事救濟不能的情況下選擇報案，警方此時才能介入，其行為有違刑法的謙抑性，造成了刑事倒逼民事的亂象。

結語

關于保健食品銷售和中醫診療領域，國家尚未出臺明確的價格標準和服務標準，因此在行業內存在魚龍混雜的亂象，但一味積極擴大刑法調整范圍，將一些不規范的經營行為認定為犯罪，動用最嚴厲的刑罰手段進行規制，直接阻斷了民事的可能性，不利于我國人權保護和市場經濟的發展，對于保健食品銷售和中醫診療行業的發展也將產生不利影響。因此，司法人員在實踐中要嚴格把握經濟違法行為入刑標準，準確認定經濟糾紛和經濟犯罪的性質，防范刑事執法介入經濟糾紛。對于法律界限不明、罪與非罪不清的，司法機關應嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經濟糾紛當作犯罪處理。在認定詐騙犯罪的過程中，一定要重視對詐騙犯罪的構成要件——非法占有目的的認定，以審慎的態度嚴謹地推理。