海關法是海關執法之基本法，也是涉及走私刑事法律規范之組成部分。正因為有了海關法對走私行為構成條件的規定，才會有刑法對走私罪的定罪與量刑。本文探討的是如何從海關法角度對走私行為構成條件進行實質性評價，從中可以看出走私罪的來源。本文所稱海關法指《中華人民共和國海關法》。

一、海關法如何定義走私行為？

海關法第八十二條規定，違反海關法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為:（一）運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的；（二）未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的；（三）有逃避海關監管，構成走私的其他行為的。

上述定義雖然是列舉式，列舉了走私行為的外在表現形式，如運輸、攜帶、郵寄，擅自銷售等，同時也給列舉的走私行為外在表現形式附加了內在條件，即“逃避海關監管”。外在表現形式、內在條件共同體現了對于走私行為的實質：以逃避海關監管的各種行為形式，造成偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理之危害結果。

走私行為的定義說明了走私行為是實行行為，對該行為的違法性評價，要做實質性評價，否則就會出現定性錯誤。

首先，海關法為行政管理相對人設定的違法行為包括了走私行為、違反海關監管規定行為、侵犯知識產權行為，如果不做實質性的評價，就無法區分這三種行政違法行為，使得判斷出現偏差，導致定性出現錯誤。

其次，除了走私行為外，海關法所規制的違反海關監管規定行為、侵犯知識產權行為，尤其是違反海關監管規定行為，其是在排除了走私行為認定的基礎上，才會有該行為的存在空間，否則兩者之間就會有模糊存在。

最后，走私行為還連著走私罪，既然走私行為是違反海關法之最嚴重行政違法行為，那么也就只有走私行政違法行為才能上升到走私犯罪。因而，依法判斷違反海關法行為的性質，嚴格對走私行為定性進行實質性評價與判斷，否則就容易走進違反海關法即走私、走私即走私犯罪之怪圈。

二、為什么要從海關法角度評價走私行為？

首先，從海關法角度評價走私行為有利于理解行為人到底違反了什么法律、法規。根據海關法第八十二條規定，行為人構成走私行為之前提是違反海關法及有關法律、行政法規，這既是其走私行為違法之“法”之所在，也是對于走私行為評價的依據。例如，行為人構成偽報品名走私，違反的是海關法“向海關如實申報”的義務。如果，行為人行為被認定走私行為，但是所違反的是什么法律、行政法規都沒有弄清楚，或者根本就沒有法律、行政法規規制，走私行為便成為無本之木、無源之水。

其次，從海關法角度評價走私行為有利于理解行為人到底做了什么。除了要弄清楚行為人違反了哪些法律、行政法規，還要弄清楚行為人做了什么，這些行為在法律、行政法規中是如何規定的。有行為規范，才有違法行為存在。例如行為人制作虛假原產地證書，騙取海關適用優惠稅率，其實施的行為違反了海關法“交驗進出口許可證件和有關單證”之義務，實施了制作虛假原產地證書以騙取海關適用優惠稅率之逃避海關監管之行為。

最后，從海關法角度評價走私行為有助于對各種形式走私行為的認定。走私行為表現形態各異、方法不一，列舉如下：

1.關于通關與繞關

海關法及相關行政法規對于通關的各項規范都有原則性規定，違反規范則存在申報不實之違反海關監管規定行為、逃避海關監管之走私行為；而對于繞關則只是一旦發生繞關，屬于走私行為對象，即是走私。

2.關于通關與后續

根據海關法及相關行政法規，進出口貨物通關過程中同樣存在申報不實之違反海關監管規定、逃避海關監管之走私行為；而后續環節，通過海關稽查手段，同樣會發現上述行為；海關后續監管中的海關監管貨物，對其進行處置則在出現法定的條件的情況下，同樣會出現申報不實之違反海關監管規定行為、逃避海關監管之走私行為。

3.關于典型走私與以走私論處

根據海關法及相關行政法規，典型狀態的走私行為與法律擬制的走私行為，在構成上有大的不同，需要根據條文規范進行不同的評價，才能準確把握兩種狀態下走私行為的構成特征，準確定性及處罰。

4.關于實行行為與幫助行為

根據海關法及相關行政法規，走私行為是實行行為，行為人以其行為來支配并實施走私，刑法稱正犯。而幫助則是對于實行行為給予的幫助與協助，刑法稱為幫助犯，或共犯。

三、從海關法角度意味著走私行為定性必須結合違法方式、手段

海關法第八十二條對于逃避海關監管只是原則性規定，沒有進行列舉。而《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》對于各種情形的走私行為表現形式作了具體規定，均涉及逃避海關監管的方式及手段：進出境環節，有闖關、藏匿、偽裝、瞞報、偽報及其他逃避海關監管方式；進出境環節以外的后續方面，有使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數據或者以其他方式逃避海關監管，使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數據或者以偽報加工貿易制成品單位耗料量等方式。因此，在違反海關規定，構成行政違法的情況下，只有實施了逃避海關監管的方式，即采取了法定的具體的逃避海關監管的手段，并且屬于走私行為的侵害對象，才能構成走私行為。

海關法所規定的走私行為與違反海關監管規定行為的主要區別就是行為方式及實施手段，只有行為方式及實施手段具有嚴重侵害性、而不是一般侵害性，達到嚴重的程度，具有相當的法律責難性，并應當予嚴厲處罰的情況下，才會將此評價為嚴重的行政違法，而嚴重的行政違法行為在海關法上，就是走私行為。

因此，行為人在沒有（或者沒有發現）實施法定的逃避海關監管的行為，而的確其行為又有違于海關法、行政法規、行政規章的情況下，不能評價為走私行為：

（一）一般通關中的未申報納稅行為。未實際查獲，或者沒有查實其有逃避海關監管行為之事實的，應當歸入未如實申報繳納稅款之違反海關監管規定行為。這類行為包括：旅客多次有償帶貨，但是除了“本次”有藏匿走私外，之前多次的均只有帶貨、交接、支付等的相關記錄，而無海關檢查記錄、不能證實有逃避海關監管行為的；多次未如實申報進口稅款，不論何種形式，但是除了本次被查獲有偽報走私行為外，之前多次均只有進口申報記錄，有關單證證實其沒有如實申報，而沒有查實其有偽報的行為的，等等。

（二）保稅加工中的擅自銷售行為。擅自銷售行為是加工貿易中經常出現的違法行為，在內銷還需要批準的時期，往往這一行為一旦發生，即被確定為走私行為，賣了就是走私成了司法認定準則。但是，這一認定恰恰違背了海關法律、行政法規的規定，即擅自銷售的行為，只有在發生逃避監管行為（使用偽造、變造的手冊、單證、印章、賬冊、電子數據等）的條件下才能成立走私，否則只能成立違反海關監管規定行為。

四、從海關法角度意味著走私行為定性必須是其違反了法律、行政法規規范

海關法第八十二條關于走私行為的構成條件表述中，有明確“違反本法及有關法律、行政法規”之前提要求。違反法律、行政法規規范的，該規范有明確的行為遵守準則、禁止性規范、處罰規定，即運用法律規范之三段論。這樣才對國民行為有所指引，也才會有對于違法性認識的可能性。這里不得不佩服《海關法》制定者們的用心良苦，他們對于法的精神的深刻領會，形諸于文字的功力和膽識。

既然“違反本法及有關法律、行政法規”是違法的前提條件，我們很清楚了解到海關行政處罰案件、海關刑事案件在違法這一前提條件下的各種呈現，這里不作多提。正因如此，根據《行政處罰法》，國務院部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。這一規定也充分證明了如果沒有法律、法規規范，行政規章只能“設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰”。這里就更談不上其他規范性文件了。

因此，在行為人實施有違于海關法、行政法規的情況下，才有可能評價為走私行為。只違反行政規章及其他規范性文件，不存在評價走私行為的前提條件：

（一）跨境電商零售進口。在大量的跨境電商零售進口“走私案件”中，由于跨境電商是新的貿易形式，國家規范目前只限于規范性文件，沒有法律、行政法規規范。因而，其操作的規范性、跨境電商經營者經營規范僅僅來源于規范性文件，行為人遵守的法律、行政法規在哪里？沒有可供遵守的法律、行政法規規范，又談何走私？在此要注意的，在《電子商務法》中跨境電商被列入“電子商務促進”一章中，其立法也僅限于原則性的發展、支持、促進措施，只具有宣示的意義，而無法律、行政法規規定的讓經營者遵守的規范。

（二）海南免稅品“套代購”。與跨境電商零售進口相同，海南免稅品的購買與銷售行為中，體現為組織招攬、利用他人購買海南離島免稅商品的資格和額度購買免稅商品牟取利益，收取報酬，利用其額度為他人購買海南離島免稅商品，以及將所購海南離島免稅商品在國內市場再次銷售牟利等，均沒有法律、行政規范，只有規范性文件。目前的刑事處罰是將不規范的行為統一納入“套代購”的評價中，以“套代購”代替走私行為評價。

（三）利用邊民互市之進口行為。在利用邊民互市之進口行為中，以當事人“明知所進口的貨物不符合邊民互市貿易的要求”，而“以邊民互市貿易的方式向海關偽報入境”成了該類“走私行為”描述之標配，“化整為零”“螞蟻搬家”成為這類不規范行為的代稱。與跨海南免稅品“套代購”、境電商零售進口相同，我國并沒有制定邊民互市貿易之法律、行政法規，只有在規章層面有規范要求，遠遠達不到刑事處罰所需之法律、行政法規效力等級。

五、結束語

本文是“走私犯罪構成要件系列文章”之二，其中不少觀點都是作者多年學習研究和辦案實踐的總結，也希望法律界同仁對此進行討論、交流，不同意見碰撞總會有所收獲，對正義與公平的追求是每個法律人的共同理想。