肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

第一部分：前言

刑事辯護(hù)的策略有“破”有“立”，“破”的是控方的入罪依據(jù)與邏輯體系，“立”的是辯方的辯護(hù)觀點(diǎn)與無罪、輕罪、罪輕等有利于當(dāng)事人的邏輯體系。有“破”有“立”，有“攻”有“守”，是律師常見的辯護(hù)方略。以肖律師辦理的兩起重大案件為例，對(duì)這個(gè)話題重點(diǎn)展開一下。

第二部分：正文

肖律師在辦理某一公安部督辦的特大出口獎(jiǎng)勵(lì)詐騙案中，控方在《起訴書》里指控我的當(dāng)事人陸某等人“通過虛假市場(chǎng)采購(gòu)貿(mào)易”與“通過購(gòu)買虛假海關(guān)數(shù)據(jù)”實(shí)施詐騙犯罪。針對(duì)這些指控，我們?cè)诘谝惠嗈q護(hù)意見里指出：第一，關(guān)于“虛假市場(chǎng)采購(gòu)貿(mào)易”的指控，在案書證證實(shí)出口的貨物系通過合法途徑購(gòu)買，且公司存在真實(shí)的貿(mào)易出口，陸某等按政策規(guī)定申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的行為不是詐騙行為；第二，《起訴書》關(guān)于“循環(huán)出口”的指控證據(jù)嚴(yán)重不足，既缺失關(guān)鍵證人楊某清、阿華的證言，也與在案的實(shí)物證據(jù)材料不符；第三，《起訴書》關(guān)于“通過購(gòu)買虛假海關(guān)數(shù)據(jù)實(shí)施詐騙犯罪”的指控，在案證據(jù)顯示用于申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的出口數(shù)據(jù)，系真實(shí)貨物出口形成的真實(shí)海關(guān)出口數(shù)據(jù)，陳某、陸某實(shí)施的委托代理報(bào)關(guān)、申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的行為，系民事上的轉(zhuǎn)委托代理行為，是民事行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。針對(duì)上述辯護(hù)觀點(diǎn)，我們?cè)诘谝惠嗈q護(hù)里發(fā)表了詳細(xì)的理由和依據(jù)。

但與我們對(duì)陣的公訴人是身經(jīng)百戰(zhàn)的檢察院副檢察長(zhǎng)，在多次依法接觸中，其人品修養(yǎng)和專業(yè)素養(yǎng)皆是一流。由于授命在身、職責(zé)所在，公訴人在第二輪辯論時(shí)，對(duì)我們的辯護(hù)意見做出以下主要回應(yīng)：“涉案的被告人，鉆法律空子，利用法律漏洞，造成國(guó)家財(cái)政特別巨大損失，此行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪予以懲處......”。

針對(duì)上述回應(yīng)意見，筆者在第二輪辯論時(shí)發(fā)表如下辯護(hù)意見：

首先，不可否認(rèn)，本案的被告人確實(shí)是利用法律的漏洞來實(shí)施上述行為的，但這種行為不能定性為詐騙行為。因?yàn)榉陕┒词墙⒃诜蓪?duì)這種行為沒有進(jìn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。公訴人將鉆法律空子、利用法律漏洞等同于違反法律是不能成立的，將利用法律漏洞的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。

其次，具體到本案，本案中陸某、陳某用于申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)的出口數(shù)據(jù)，系來源于報(bào)關(guān)行。因報(bào)關(guān)行有代理出口的權(quán)限，而陸某、陳某注冊(cè)的公司也有進(jìn)出口權(quán)，陳某通過委托報(bào)關(guān)行以自身注冊(cè)公司名義間接代理無進(jìn)出口權(quán)的小企業(yè)進(jìn)行出口，出口的這些貨物是真實(shí)的貨物，涉案公司代理出口的行為是轉(zhuǎn)委托的法律關(guān)系。在此種法律關(guān)系下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)的公司均不是同一主體是正常的。這種委托報(bào)關(guān)行等代理出口的行為，系民法上的轉(zhuǎn)委托行為，是間接代理的民事行為，即便報(bào)關(guān)行存在轉(zhuǎn)委托代理的行為，那也類似于建筑工程的層層轉(zhuǎn)包行為，難道建筑工程的層層轉(zhuǎn)包行為就是詐騙嗎？”

最后，對(duì)于此類案件，還可以用一個(gè)簡(jiǎn)單的比喻來說明：獎(jiǎng)勵(lì)政策要求出口的是真蘋果，就給獎(jiǎng)勵(lì)。結(jié)果甲拿乙家產(chǎn)的蘋果去出口，被認(rèn)定為詐騙，指控理由認(rèn)為出口的不是甲家的蘋果，移花接木地使用了乙家的蘋果去出口。但是獎(jiǎng)勵(lì)政策里并沒有規(guī)定一定要用甲家產(chǎn)的蘋果出口才符合要求，只是規(guī)定出口的是真蘋果就給獎(jiǎng)勵(lì)。

筆者在發(fā)表上述辯論意見時(shí)，整個(gè)法庭靜無一聲，地上掉根針都能聽得到，感覺合議庭的三位法官都在豎著耳朵聽。

肖律師在辦理某特大保健品“詐騙”案中，檢察官（公訴人）發(fā)表構(gòu)成詐騙罪的思路與邏輯是這樣的：“第一，虛假宣傳或虛假?gòu)V告本身可以是詐騙的一個(gè)環(huán)節(jié)與手段，不能因?yàn)橛刑摷傩麄骰蛱摷購(gòu)V告而否認(rèn)其性質(zhì)就不是詐騙；

第二，本案模式不符合廣告的基本特征。廣告的特點(diǎn)是廣而告之，面向不特定對(duì)象進(jìn)而宣傳以銷售，而本案視頻模式從其運(yùn)作來看，其用途是特定的，其受眾就是通過經(jīng)銷商聚合到會(huì)場(chǎng)的中老年人，并且禁止拍照、錄像，不具有廣告的基本特征。而且涉案各環(huán)節(jié)公司均是常年進(jìn)行保健品銷售，這些中老年人都是經(jīng)銷商按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，都具有保健或治療疾病的需求，這種特定的心理需求為嫌疑人實(shí)施詐騙提供了基礎(chǔ)；

第三，詐騙是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以實(shí)現(xiàn)非法占有的目的，本案中的產(chǎn)品僅僅是實(shí)施詐騙的道具，通過虛構(gòu)身份、虛構(gòu)活動(dòng)背景的方式建立威信，使相對(duì)人相信其虛構(gòu)的產(chǎn)品治療效果，本案雖然沒有隱瞞產(chǎn)品是食品的事實(shí)，但通過軍轉(zhuǎn)民用、航天食品、特殊食品、效用超過藥品的說法偷換概念，虛構(gòu)隱瞞了產(chǎn)品的實(shí)際效用，實(shí)質(zhì)上隱瞞了真相；

第四，詐騙是通過欺騙讓對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付，在這種交易型的詐騙中體現(xiàn)為受害人由于陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)購(gòu)買了其實(shí)際并不需要的產(chǎn)品，如果宣傳內(nèi)容限于食品功能，即使其宣傳再神奇、價(jià)格再昂貴，也難以認(rèn)定為詐騙。但其宣傳內(nèi)容實(shí)為“無病能防、有病能治”，在這種欺騙誘導(dǎo)下而為之購(gòu)買均應(yīng)為錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下的交付；

第五，區(qū)別詐騙與民事欺詐的問題可以歸結(jié)為其目的是非法占有還是為了商品交易。如果是民事行為，則銷售方應(yīng)具有履行承諾的意愿和能力。就本案來看，視頻所宣傳的效果是涉案人無法履行的，涉案產(chǎn)品不可能具有視頻所宣傳治療效果，履行承諾的意愿和能力無從談起，所以這種行為也就脫離了民事所規(guī)制的范疇，而是以非法占有為目的的詐騙行為?！?/p>

如果從表面上來看，公訴人的說法似乎很有道理。但公訴人說的就是對(duì)的嗎？從邏輯上、法律上、生活常識(shí)上經(jīng)得起推敲嗎？我看未必。具體而言，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，關(guān)于本案模式是否符合廣告的基本特征，公訴人認(rèn)為針對(duì)特定對(duì)象進(jìn)行宣傳銷售就不是廣告，廣告應(yīng)該廣而告之，針對(duì)不特定人。公訴人的這種說法是片面的，也不符合廣告法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)。據(jù)此并沒有限定廣告的受眾范圍必須是針對(duì)不特定的人。相反，在生活實(shí)踐中，除了受眾針對(duì)不特定人的廣告之外，也有不少受眾對(duì)象為特定人士的廣告，即所謂的定向廣告。定向廣告著眼于某些特征，在于精準(zhǔn)地尋找目標(biāo)客戶，很可能具有強(qiáng)烈偏好的消費(fèi)者會(huì)收到該消息，而不是那些沒有興趣且偏好與產(chǎn)品屬性不匹配的消費(fèi)者。這就消除了浪費(fèi)。

第二，公訴人的第三、第四點(diǎn)理由在邏輯上是將虛假?gòu)V告、民事欺詐與刑事詐騙行為混為一談。并認(rèn)為虛構(gòu)事實(shí)、使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就是詐騙行為，完全忽視了虛假?gòu)V告、民事欺詐、刑事詐騙三者之間的區(qū)別。在公訴人眼里，只要有虛假宣傳行為就是詐騙行為。

第三，公訴人在第五點(diǎn)理由里提到民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別。判斷標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是非法占有目的還是以促成商品交易為目的，這個(gè)說法是說到關(guān)鍵點(diǎn)了。但在論證理由里面提到涉案產(chǎn)品欠缺宣傳的效果，從而認(rèn)定行為人無履行意愿和履行能力，所以這種行為也就脫離了民事所規(guī)制的范疇，而是以非法占有為目的詐騙行為。筆者認(rèn)為，這種說法張冠李戴、混淆是非、似是而非，在邏輯上和法律上是站不住腳的。

根據(jù)《廣告法》第十八條“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：（二）涉及疾病預(yù)防、治療功能”、第二十八條“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的”。換言之，對(duì)商品的功能進(jìn)行虛假宣傳、與實(shí)際情況不符，自然也就無法履行宣傳中的相關(guān)行為，但這種行為首先是屬于《廣告法》中的虛假?gòu)V告行為，而不能直接認(rèn)定為刑事詐騙行為，不能以為行為人無法履行虛假?gòu)V告中的行為就直接推定行為人具有非法占有目的。這個(gè)在法律邏輯上是不能成立的。判斷行為人是以非法占有為目的，還是以交易營(yíng)利為目的，需要綜合全案事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行判斷。而且在法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不是公訴人所說的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

具體而言，同時(shí)符合以下兩條標(biāo)準(zhǔn)的可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的：（1）行為人是否不支付對(duì)價(jià)而占有他人財(cái)物。（2）行為人是否逃避返還騙取的財(cái)物，導(dǎo)致被害人的損失無法通過民事、行政法律得到救濟(jì)。

具體到本案，首先，民事欺詐與刑事詐騙的基礎(chǔ)前提是不同的，民事欺詐的行為人是建立在有銷售保健品或食品的資質(zhì)且采購(gòu)銷售的產(chǎn)品是三證齊全的合格產(chǎn)品的基礎(chǔ)上；而刑事詐騙的行為人則是建立在無銷售保健品或食品的資質(zhì)且采購(gòu)銷售的產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品的基礎(chǔ)上。

其次，民事欺詐的行為人雖然采取了欺詐的方式去銷售，那也是為了促成交易、獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，并提供了一定的對(duì)價(jià)（或代價(jià)），存在實(shí)質(zhì)性交易的，是以營(yíng)利為目的；而刑事詐騙的行為人除了具備前面所述的無資質(zhì)、無合格產(chǎn)品的前提外，也具備采用欺詐的方式去銷售，由于其不具備資質(zhì)、其提供的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品，故行為人并沒有提供任何對(duì)價(jià)（或代價(jià)），不存在實(shí)質(zhì)性交易，是以非法占有他人財(cái)物為目的的，換言之，這種情況下交易如同虛設(shè)，也就是說“空手套白狼”。

而在本案中，涉案公司具有保健食品及食品銷售許可證、銷售的產(chǎn)品是“三證”齊全的合格產(chǎn)品，面對(duì)消費(fèi)者投訴，又有退貨退款行為；即便銷售人員在銷售過程中有夸大宣傳、虛假宣傳的手段行為（通過民事法律、行政法律即可調(diào)整），但在本質(zhì)上并不能否認(rèn)存在實(shí)質(zhì)上交易，即便行為人主觀上具有非法營(yíng)利的目的，但其并不具有非法占有目的，故對(duì)此不能以詐騙犯罪論處。

第三部分：結(jié)語(yǔ)

如前面所述，刑事辯護(hù)過程中，作為辯方，首先要了解控方（檢方）的入罪思路與指控邏輯；其次，辯方要想辦法去破解對(duì)方（控方）的入罪思路與邏輯；最后，確有必要的話，要樹立起辯方的辯護(hù)思路與邏輯，這樣更能深化辯護(hù)工作。