肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導語：肖律師在辦理某保健品“詐騙”案中，《一審判決》錯誤認定提供保健品中介服務的陳某構成詐騙罪，二審肖律師對此進行了詳細的無罪辯護。以下便是這個案件的詳細辯護意見。

《一審判決書》認定“陳某與上游X公司人員共謀”“陳某等人明知J視頻謊稱怡心片具有治療心腦血管疾病等功效”“H公司為詐騙平臺”等關鍵事實不清、證據不足

（一）本案有證據證明H公司并非是為實施詐騙犯罪活動而成立的詐騙平臺，陳某與上游公司人員不存在詐騙罪共謀。

1.H公司并非是為實施詐騙犯罪活動而成立的詐騙平臺。

H公司于2018年5月成立，主要經營范圍是銷售日用品、食品、保健食品或者為上述商品提供廣告推廣服務，并取得了合法資質（詳見：卷7P129《營業執照》）。自公司成立以來，一直合法經營上述業務。

根據王某、胡某委、李某輝等人供述可知，H公司承接過的業務包括：紅酒、驢肉、羊初乳等食品；內衣內褲、床上用品等日用品；怡心片、紅曲、角鯊烯、靈芝孢子粉等保健食品；其他產品等（詳見：王某筆錄（卷7P17）：“公司的經營范圍主要是幫助廠家宣傳，包括保健食品（例如怡心片、紅曲、角鯊烯）以及具有內衣內褲和床上用品等日用品。”胡某委筆錄（卷9P13、15）：“外招部（創世聯盟）主要負責銷紅酒、驢肉等食品，有時也推銷保健品;一部、二部主要負責保健品、日用品和食品，業務差不多。”李某輝筆錄（卷12P31）：“我們公司就是銷售食品、保健品和紅酒的，具體的項目有驢肉、紅酒、羊初乳、J、領航計劃、天人合一等等”）。

上述涉案人員的筆錄內容相互印證，證明H公司并非是為了實施詐騙犯罪活動而成立的詐騙平臺，也不是為了推銷怡心片、天胗膳食等產品而專門成立的平臺，其自成立以來一直正常開展營業資質范圍內的商業活動，并通過推廣、銷售各類日用品、食品、保健食品獲得合法經營收入。怡心片、天胗膳食等產品并非該公司推廣的唯一產品，也不是該公司的唯一收入來源。因此，將H公司認定為詐騙平臺這一關鍵事實不清、證據不足。

2.陳某與上游公司人員不存在詐騙罪的共謀。

（1）公訴人在一審開庭筆錄（P23）提到：“上游天津公司進行視頻拍攝的目的是提供給經銷商一種詐騙模式，首先是上游天津公司單方作出，而另一方處于不確定的狀態，只有當通過Z平臺尋找到確定的經銷商，詐騙通謀的各方合意才最終形成，從而形成共謀關系。”

對此，辯護人認為，公訴人的說法看似有理，但實則存在邏輯錯誤與法理錯誤

首先，共謀是已經具有犯罪意圖的行為人之間相互討論、溝通犯罪計劃、犯罪分工。而在本案當中，上游廠商和上游天津公司已經生產好了怡心片產品，單方面策劃好了特定的“詐騙”模式，連用于實施“詐騙”的虛假宣傳視頻、話術、套路也制作好了，其已經具備非常成熟的犯罪意圖和犯罪計劃，此時才找到H公司幫其推廣并尋找下游經銷商。H公司只是按照中介公司的性質，單純執行上游天津公司的要求為其提供推廣服務、尋找經銷商，具有中介行為的獨立性，與上游天津公司之間并不存在共謀的關系。（詳見：鐘某娟《訊問筆錄》（卷11P31)：“據我所知H公司沒有參與產品模式的策劃和幫助。”于某《訊問筆錄》（卷16P15-17）：“胡某把他研制的產品目錄發給我。怡芯片這個產品是胡某研制后提供給我資料，他希望讓我幫他推銷的。我是胡某怡芯片這款產品的代理，后來向王某、鐘某娟提出幫我銷售……J的宣傳視頻是周某崗和鐘某娟預謀籌劃的，是周某崗具體拍攝的。周某崗負責拍攝剪輯、場地、人員及整體規劃等，鐘某娟負責講解產品，我邀請胡某到場站臺。”陳某《訊問筆錄》（卷8P43）：“當時天津的X公司在 2020年5、6月份時進行了試銷、試地，確定沒問題后才找我們合作，這是 2020年7月初找我們Z公司合作時講的……7月底，天津公司的于某來我們Z和王某談合作后，才開始正式推廣。”）

其次，本案H公司是一個中介性質的推廣公司，為眾多其他公司的諸多產品提供宣傳推廣、尋找經銷商服務，這是一個中介性質的服務，實際到手的點數是3%-5%（扣除返點），與中介行業市場價一致，具有相對獨立性。況且，H公司與上游X公司簽訂的合作協議內容明確約定上游X公司要對自己產品的合法性負責也反映了這一點，反映了H公司的中介性、獨立性，不具有與上下游之間的“詐騙共謀”。

最后，不可否認，本案H公司存在對上游X公司產品宣傳推廣審查不嚴的問題。但這已經與刑法中的直接故意、詐騙罪的共謀完全無關了。

（2）王某、陳某二人作為H公司的管理人員，對外承接業務，進行常規的商業洽談是正常的，也無可厚非。并不是只要開個會商量個事就是詐騙罪共謀，還要看商量的是什么事。

本案有證據證明陳某是在王某與上游天津公司人員談好確定合作之后，才參與到利益分配以及后續推廣工作事宜的協商當中（詳見王某《訊問筆錄》（卷7P20）：“談合作的時候，是白某團隊的于某來找我對接的。”陳某《訊問筆錄》（卷8P21-22）：“H公司與天津公司、白某公司對接的人員是王某……剛開始談的時候我沒有參與，等王某和天津的人談好之后，我才參與進來的，主要跟我們談的是雙方的盈利分配模式……。”胡某委《訊問筆錄》（卷P19）：“J和天下無敵都是2020年8月份開始在公司宣傳和推銷的。這兩種產品應該是王某引進和聯系的。”于某《訊問筆錄》（卷16P18）：“我和王某剛開始是電話溝通，后來我來過Z，王某去過天津和我談的……和王某方談的時候，我就把視頻和相關資料給了王某。”于某《訊問筆錄》（卷16P21）：“第一次是2020年7月初我和王某談的；第二次2020年8月初是我和白某還有白某的朋友一起去Z宏偉公司談的（因為竄貨問題），有陳某偉、王某、陳某、羅某、丁某在一起。”丁某《訊問筆錄》（卷35P85）：“這個事是王某和天津公司談的，他談完之后他先通知公司銷售人員，他說這是很火的一個模式，讓公司所有銷售都推……2020年8月談的是竄貨的事……”）。

以上王某、陳某、胡某委、于某、丁某的供述相互印證，均能證明H公司人員與上游天津公司人員商談過2次。第一次是2020年7月初王某單獨與于某、白某等人談推廣合作事宜。后來因為竄貨問題才有了第二次商談（2020年8月），第二次談的也主要是如何解決竄貨問題以及利潤分配問題。第二次商談時，不僅王某、陳某在場，羅某、丁某等人也在場。從這些證據可知，是否確定與上游天津公司合作是由王某拍板決定，而非陳某決定。陳某等人是在王某確定與上游天津公司合作的基礎上參與利益分配和后續工作的協商。但僅參與利益分配和后續推廣工作的協商并不屬于共謀，這是每個公司承接業務的必經過程。

上游天津公司想通過H公司尋找經銷商，必然要與H公司負責人商量利益分配和工作內容，這屬于單方面地將自己的計劃、意圖告知于H公司負責人，由H公司提供中介服務，為其尋找經銷商。即便H公司負責人在協商過程中存在討價還價的行為，但不影響其中介服務的性質。

（二）怡心片由具有真實大校身份、真實專家教授身份的胡某研發，并由胡某本人親自站臺宣傳，陳某對上游公司人員實施詐騙犯罪活動并不明知

2016年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條第（三）項提到，“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

具體到本案：

1.怡心片是由具有真實大校身份、真實專家教授身份的胡某研發的。胡某的百度百科里介紹他具有大校軍銜，系某某總裝備部原軍事醫學研究所所長，系包括清華大學在內多家名校的教授，任中國醫藥保健研究會副理事長、全軍藥學軍事藥學組成員等等，研究領域是藥物制劑與分子藥理學、航天醫藥學等。除了百度百科以外，還有包括中央電視臺軍事頻道、人民日報、中國日報網、中華網、中國網海峽頻道、鳳凰網、人民交通網、武漢工程大學招辦在內的多家官媒對其進行報道，通過官方背書證實其具有真實大校身份、醫藥學專家教授身份、研究成果比肩諾貝爾獎（等等）

2.本案包括陳某在內的多名涉案人員均提到，他們在互聯網上查到胡某本人的信息是真實的，加上胡某本人和廠家說有效果，才相信怡心片是可靠的、有功效的。（詳見：陳某《訊問筆錄》（卷8P21、P24）：“胡某是軍人，大校軍銜，自己有個研究所，研究跟航天員有關的保健品，這是我在網上查到的信息……當時我們也在網上查了胡某的身份，查到他確實是在部隊里面工作，鐘雨馨跟我們講她在胡某的研究所里面掛職，我們也就相信了，所以我們認為上家提供給我們公司并通過我們公司提供給各地經銷商的J怡芯片產品銷售模式是真實的。”陳某《訊問筆錄》（卷8P12）:“胡某博士說有保健功效，我就相信了。”崔某杰《訊問筆錄》（卷9P64）：“一開始我也不相信會有現役的軍人代理保健品產品，不過后來我在百度上搜索，確實搜到了胡某上校。”周某崗《訊問筆錄》（卷10P22）：“我回河南后上網查了查確定于某提供的樣品上的生產廠家是真實的、胡某博士也是真實的，于是我就決定接活，我和于某講好3萬元拍產品宣傳視頻。”）。除此之外，還有鄭某（卷12P22）、于某如（卷12P99）、鐘某娟（卷11P9）、吳某芳（卷12P9）、徐某（卷12P151）、馮某平（卷13P123）、方某凱（卷14P32）等人都提到因為相信胡某的研究才相信產品。

3.J宣傳視頻的內容資料來源于胡某。本案鐘某娟是J宣傳視頻的主講人，周某崗是J宣傳視頻的導演和策劃。根據鐘某娟《訊問筆錄》（卷11P11）：“講課的內容我現在記不得了，都是于總和周某崗給提供的素材，教我這么講的。”周某崗《訊問筆錄》（卷10P15）：“怡心片宣傳的療效是是于某通過微信發給我的，會上是胡某自己講的。”于某《訊問筆錄》（卷16P17)）也提到：“怡心片的產品資料是胡某提供的”。從這三人的供述可知，鐘某娟的主講內容是周某崗和于某發給她的，周某崗的材料又是于某發的，而據于某供述，他拿到的資料來源于胡某。從本案兩個宣傳視頻的內容信息來看，與胡某官網對其自身研究成果的描述一致。胡某公司官網多篇文章提到其“研究成果比肩諾貝爾獎”“是接近諾獎的科學家”“胡牛頓”“胡因斯坦”等等，與本案J視頻的宣傳內容基本一致。且根據于某供述，怡心片的產品資料來源于胡某。上述證據相互印證，證明怡心片的宣傳功效均出自胡某本人。

綜上，怡心片是由具有官方媒體背書并宣傳其研究成果比肩諾貝爾獎的胡某博士研發的，胡某本人又親自為怡心片的宣傳站臺。一個理性的正常人，面對科研成果如此偉大的教授研發出來的產品，自然不會將其視為普通食品那般沒有療效。更何況，食品中分為普通食品和特殊食品，普通食品沒有治病的效果，但現代科技常常借鑒中醫藥學，利用特殊食品調節機體功能。根據普通人的認知能力，并在多家官方信息的簇擁下，陳某等人能認識到這是一場徹徹底底的騙局嗎？顯然是不可能的。

另外，根據王某《訊問筆錄》（卷7P57）：“問∶你們為什么答應和X這個公司合作J產品，合作信任的基礎是什么？答∶因為他們公司試地成功了，胡某名氣大，我們在網上查過，天津X公司口碑也不錯，以前也合作過。”陳某《訊問筆錄》（卷8P58-59）：“問∶你們公司開始是怎么確定和天津X公司合作銷售代理怡心片這個產品的，為什么相信這個公司，合作信任的基礎是什么，之前是否有其他合作？答∶我們之前跟于某做過地龍蛋白這個項目，大概是在 2019年左右……”

王某、陳某筆錄相互印證，均能證明H公司之所以與上游天津公司合作，是因為之前合作過。從這次過往合作經歷可知，當初合作沒有出現什么問題，更沒有出現詐騙犯罪的情況，此次合作是基于上次合作愉快的前提下再次合作。加之陳某本人此前也沒有因為涉嫌電信網絡詐騙而遭受過處罰；整個公司的獲利僅為售價的百分之三至百分之五，與其付出的推廣成本相匹配；作為公司一員的陳某，其到手數額更少，與其提供的勞動量、工作量相匹配。根據《意見》的規定，結合陳某本人的認知能力、既往經歷、獲利數額、沒有詐騙前科等主客觀因素進行綜合分析，陳某本人對上游天津公司人員具體實施詐騙犯罪活動并不明知。

由此可見，《一審判決》將民法上的一個中立的居間介紹行為認定為詐騙行為顯然屬于法律適用錯誤，二審法院應該改判陳某無罪。

編輯：雁南飛 助理