肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

關于Q某等人涉嫌詐騙罪一案一審刑事判決書的法律意見

辯護人認為，Q某等44名被告人涉嫌詐騙罪一案，一審法院沒有嚴格依照客觀事實、證據以及適用法律作出一審判決，結合該案開庭審理結束后立即進行當庭宣判、通知當地新聞媒體到庭報道以及絲毫未考慮及采納辯護人在庭審時提出的犯罪事實存疑、證據存疑、被害人及涉及金額存疑等足以影響到本案被告人行為的定罪量刑的辯護意見，一審刑事判決書是一份“未審先判”的錯誤判決，嚴重損害司法公正。本案一審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤。具體理由如下：

第一部分：一審判決認定事實不清

一審判決對于301C膠囊產品是否為正規廠家生產、銷售產品過程是否存在冒充身份、謊稱療效的情形、Q某要求禁止冒充身份銷售及公司規章制度的有效執行、被害人是否被欺騙而購買產品、被害人購買產品金額等方面均存在認定事實不清的情況。具體如下：

一、一審判決關于涉案的301C膠囊并非正規廠家正品的評析意見缺乏事實依據，認定事實不清

一審判決所說的相關證人證言證明涉案的301C膠囊并非正規廠家正品，只有證人邱某、孫某的證言，一審判決是憑兩份證言對涉案的301C膠囊產品作出并非正規廠家生產的認定。暫且不談兩份證人證言的證據合法性問題，單憑兩份證人證言根本無法證明301C膠囊產品并非正規廠家生產。而且，涉案的其他產品根本沒有任何證據證明系非正規廠家生產的，根本不足以證明一審判決所作出的假冒產品的認定。

證人邱某的身份不明，無法證明其代表生產廠家北京B藥業有限責任公司接受偵查人員的詢問；其筆錄所述的產品辨認，在公訴機關提供的證據材料中根本沒有發現任何邱某或其他證人的辨認產品筆錄、視頻、相片或鑒別證明，邱某所稱產品包裝和膠囊均不一樣，卻公訴機關也沒有提供北京B藥業有限責任公司產品與本案涉案產品進行比照的相關證據，單憑邱某的證言根本無法確定涉案產品為正規廠家生產的正品還是假冒產品。

證人孫某的身份同樣未反映任職公司，無法證明與本案存在關聯性。雖然其筆錄述稱301C膠囊產品上的地址和電話為H公司，但從301C膠囊產品包裝看，總經銷商為HK公司，并非H公司。偵查人員不去調查HK公司，而是去調查與本案無關的H公司，偵查活動存在嚴重瑕疵。從孫某的證言也無法證明涉案的301C膠囊產品是假冒產品。

因此，證人邱某、孫某的證言顯然不足以證明涉案的301C膠囊產品是假冒的，一審判決據此便認定涉案的301C膠囊產品是假冒缺乏確實充分的事實依據。

二、一審判決關于本案被告人在銷售產品過程中冒充身份、謊稱療效，誘騙被害人高價購買的認定存在事實不清

首先，銷售人員與被害人的溝通記錄是本案的客觀證據，從溝通記錄內容看，并沒有反映出一審判決所認定的冒充身份、謊稱療效等銷售行為，并且最直觀地反映出銷售人員是合法合規銷售的；

其次，從被害人陳述內容看，相當一部分被害人是收到評書機和倡議書后對301C倍力膠囊產品有一定了解后已有購買意愿，甚至主動購買，因此，在案證明也不足以證明被害人是在銷售人員的冒充身份、謊稱療效等行為下購買了產品。

第三，從銷售的產品外觀看，產品包裝完整，有明確的產品性質、功效等說明，被害人完全可以從產品包裝了解產品性質、功效等說明，并且被害人如果認定產品與銷售人員介紹的存在差異，完全可以拒收產品和拒付貨款，從本案被害人只有一人報案的情況看，客觀上并不存在銷售人員在銷售活動中的介紹而使得被害人基于錯誤認識購買產品。

第四，本案不存在誘騙被害人高價購買產品的事實。根據在案證據和庭審調查，Y公司對產品有著明確的定價為1000-1490元，最高價是生產廠家的建議指導價，這與詐騙活動的產品隨意定價、定高價完全不同。一審判決根本無視本案涉案公司的其他運營成本（人工成本、物流成本、租金成本、廣告成本等）以及實際利潤為25%的具體情形等關鍵問題。從成本與售價的情況看，Y公司銷售保健品是正常的銷售行為，也符合市場定價，并不存在產品“價格虛高”的事實，由此也可以證明本案被告人并不存在以“無對價或者代價極低地占有客戶財物”的主觀目的，不是在非法占有他人財物的主觀目的支配下實施詐騙的犯罪行為。如果公訴人的邏輯成立，那么中國的房地產企業及醫藥企業，只要存在暴利（本案實質上并不存在暴利，只有25%的利潤），難道就應當具有非法占有之目的？因此，一審判決認定為誘騙被害人高價購買產品根本不能成立。

三、一審判決認定本案被害人165人及詐騙金額達人民幣1867160元事實不清

首先，關于被害人人數方面。在案證據不足以認定165名被害人系被詐騙的事實。其中，一部分被害人并非基于銷售人員的誘使下購買301C倍力膠囊等產品而是自主直接購買，不能證明該部分被害人系因被告人的行為而產生認識錯誤并處分自己財產，不具備刑法上的因果關系；還有一部分被害人知道自己購買的是保健品，也清楚這些產品功效，并沒有因銷售人員的介紹而產生錯誤認識才購買產品，同樣不具有刑法上的因果關系；除此之外，一審判決的165名被害人中，只有一名報案人，其他被害人均沒有報案，而且一審判決認定的部分被害人根本沒有被害人詢問筆錄，只有被害人家屬的證人證言，根本無法證明被害人在購買產品過程中是否存在被詐騙事實。

關于涉案金額方面。如前所述，本案被害人沒有查明清楚，直接導致涉案金額也是不準確的。此外，一審判決認為被害人陳述并非唯一的定案依據，從電腦訂單記錄、溝通記錄、第三方物流記錄更能客觀、準確、全面反映被告人的犯罪數額，從這一點看足以證明一審判決認定被害人陳述的涉案金額和其他證據并不相互印證。但是，電腦訂單記錄、溝通記錄均是人為填寫，只是間接證據，并非直接證明涉案金額的客觀證據，而第三方物流記錄只有第三方物流的統計表也是屬于間接證據，并沒有快遞單、代收貨款單等直接證明涉案金額的客觀證據相對應印證，銀行轉賬明細也無法和被害人的涉案金額一一對應，根本無法證明實際的涉案金額。一審判決將被害人自己都沒有確認的涉案金額作為本案被告人的犯罪數額，荒謬之極。

綜合本案的相關證據，一審判決認定的被害人人數和涉案金額均事實不清，缺乏證據證明，并且本案缺乏科學的司法會計鑒定或審計的情況下，在沒有快遞單、收款單等客觀證據與之相互印證的基礎上，一審判決認定的事實是極其錯誤的。

第二部分：關于一審判決認定的證據

一、關于訂單記錄

首先，訂單記錄提取來源不明。一審判決稱偵查人員從被告人電腦中提取有關訂單記錄，但是我們從在案證據發現，偵查人員只是對Q某、張同菊、郝帥電腦進行電子數據檢查筆錄，對其他被告人電腦并沒有進行電子數據檢查記錄，那么這些訂單記錄究竟是哪些電腦提取，沒有相應證據證明；而且沒有《電子數據鑒定委托登記表》以及證明送檢人身份的有效證件，送檢人也沒有簽字，不能證明該項電子數據檢查的程序合法性。

其次，溝通記錄、小賬、話術單等證據沒有電子數據提取記錄，如果是實物、書證的，沒有扣押清單或者是扣押清單沒有依法由持有人、見證人、經辦人簽字。而且，查扣決定書（副本）居然沒有公文號，證據采集程序存在嚴重違法和重大瑕疵，不能作為定案依據。由于證據收集程序違法，無法確認證據的真實性、合法性，雖然偵查機關將這些證據照片讓被告人進行辨認，但這些辨認由于證據的非法性，辨認筆錄同樣不能作為定案依據。

一審判決罔顧刑事訴訟法關于證據規定，將不能作為定案依據的相關證據作為一審判決認定事實的定案依據，存在嚴重錯誤。

二、關于證人邱某、孫某的身份及證人證言

如第一部分所述，證人邱某、孫某沒有相關的身份證明，不能證明其代表產品的生產廠家以及H公司進行作證。詢問筆錄制作程序違法，不符合詢問證人的程序規定，屬于非法證據。而且，沒有證人邱某的辨認產品記錄，沒有北京B藥業有限責任公司提供產品與本案涉案產品進行比對的相關證據。由于收集上述證據的偵查人員并未到庭陳述調查取證經過，也沒有出具情況說明，無法排除上述證據收集程序違法或存在重大瑕疵的合理懷疑，一審判決認定兩證人提供了營業執照、生產許可證、產品資質證書，但從在案證據看，部分證據是復印件，而且這些書證并沒有提供人的簽名，無法證明系兩證人提供。此外，一審判決憑詢問筆錄所寫的采集地點判斷兩證人所稱的身份，簡直是貽笑大方。總而言之，邱某、孫某的證人證言無論在形式上還是在內容上，因欠缺證據的合法性、真實性與關聯性，在證據收集程序沒有排除非法取證的合理懷疑的情況下，兩證人證言不能作為定案的依據。

三、關于被害人及其家屬的陳述問題

一審判決根本沒有嚴格按照刑事訴訟法的規定對該項證據進行合法性審查，被害人及家屬的證言不符合證據的法定形式，一審法院沒有通知收集該證據的相關偵查人員出庭進行調查，也沒有偵查機關和偵查人員出具情況說明，無法排除被害人及其家屬所做的詢問筆錄屬于非法證據的合理懷疑，依法不能作為定案依據。不僅如此，一審判決完全沒有依據事實進行分析，根據部分詢問筆錄的內容看，部分被害人沒有文化或者文化程度較低，不具備閱讀筆錄能力，但偵查人員根本就沒有進行宣讀，無法判斷該詢問筆錄是否與被害人或其家屬的陳述是否一致，不能作為定案依據。一審判決甚至還回避了部分詢問筆錄并非是由偵查機關偵查人員制作，是由當地公安人員制作的事實，由于本案沒有辦案協助函的相關證據，這些證據依法不能作為定案依據。但一審判決完全系回避了該項證據的非法性，仍堂而皇之地作為判決的定案依據，顯然一審判決是嚴重違法的，置法律而不顧。

第三部分：關于被告人Q某等本案被告人的行為定性問題

一、一審判決評析認為本案不屬于民事欺詐，而是冒充其他機構以推銷有療效的“保健品”為名實施詐騙，明顯是混淆了民事欺詐和詐騙的區別，定性錯誤

《刑法》對詐騙罪目的規定很明確，即以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價或只是用極低的代價，即取得對方信任而非法占有對方財物。刑事詐騙和一般民事欺詐都有某些相同的表面特征，這是詐騙和民事欺詐之所以會讓人產生混淆的原因。概括起來主要有兩方面，即二者都有欺騙行為并都給對方造成了一定經濟損失。但是，兩者之間，從主觀方面及客觀行為方面都有區別之處：

從主觀方面來看，民事欺詐是一方當事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的；而刑事詐騙是一方當事人為了非法占有他人財物之目的而無對價或者代價極低的方式占有對方財物。形象點說詐騙罪的主觀目的是“騙錢”，民事欺詐是“賺錢”，二者的出發點是根本不同的。

從客觀行為方面的表現看，雖然兩者的行為都表現為采取了欺騙手段，但是二者的重點也不同，如果說行為人采用虛構事實、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構的事實或者隱瞞的真相只是被害人在處分財產時會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構的事實和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔憂，并沒有希望通過虛構的事實或者隱瞞的真相直接得到被害人的財物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構了足以使被害人處分財物的事實，那么虛構的事實或者隱瞞的真相針對的是“財產”。被害人處分財產的主要原因就是行為人虛構的事實，反映出行為人虛構事實和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財產，此時表面上的交易只是取得被害人財產的“手段”而已，這就屬于詐騙。

從一審判決的評析看，一審判決認為屬于冒充其他機構以推銷有療效的“保健品”為名實施詐騙的理由是產品是低價購入且非正規廠家，推銷時有冒充身份、謊稱療效的行為，誘騙被害人高價購買，營業執照、銷售許可證等無非是以商業經營為名掩蓋詐騙實質的手段而已。但從本案的事實和證據看，本案被告人并不存在非法占有他人財物之目的，不存在以“無代價或極低代價”非法占有他人財物的行為，本案被告人的涉案行為僅僅是正常的銷售活動。對此，我們認為一審判決這一評析不僅偏離本案客觀事實，而且也混淆了詐騙和民事欺詐。

在本案中，在案證據無法充分認定涉案銷售的產品為非正規廠家的產品的事實，而且公訴機關提供的證據缺乏合法性不能作為定案依據；所謂低價采購高價銷售的事實認定根本沒有考慮涉案公司的經營成本、廠家建議價格等客觀因素，況且涉案產品價格不是由政府指導定價而是市場自主定價，不能憑產品進貨價格與銷售價格之間的差異來認定銷售行為系詐騙。如果按照這一邏輯推理，相信目前市面上相當一部分產品銷售都可以定性為詐騙犯罪。關于冒充身份、謊稱療效的行為，從本案事實看，這種冒充身份、夸大療效的行為并不符合詐騙罪的客觀行為所要求的令被害人基于錯誤認識而處分財產的詐騙手段。301C倍力推廣中心、回訪中心的工作人員的身份不足以令被害人主觀上產生對產品錯誤認識而處分財產，被害人購買產品并非基于銷售人員的身份而購買產品，而是產品的功能、療效。

本案中，被害人所購買的保健產品的包裝上均有產品性質、功效、成分等說明，客觀上也不可能使購買人對所購買保健品的功效產生錯誤認識，更不可能因銷售人員的介紹便被誤導，而且被害人購買后不滿意還可以退貨退款。事實上，301C倍力膠囊、評書機和倡議書均是由生產廠家或經銷商配套供貨，無論從產品包裝，還是評書機和倡議書內容都足以讓購買者充分了解產品的性質、功效等等內容，銷售人員根據產品廠家的內容進行宣傳，并不會讓購買者對產品產生錯誤認識。即便產品廠家的內容存在一定的虛假夸大成分，銷售人員也是在不知情的情況下向被害人介紹，沒有虛構事實、隱瞞真相的主觀故意和行為。事實上可以看到，本案被告人的行為是為了促成涉案產品交易，一部分被告人冒充身份、夸大產品介紹的行為，并非以非法占有為目的對他人實施詐騙，騙取他人的財物。

結合辯護人一審庭審時提供的2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海H生物科技有限公司訴上海市工商行政管理局不服工商行政處罰決定案”，H公司針對老年消費者組織的名為免費旅游、實為會銷活動中，對“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳，通過假冒中醫“把脈”等方式推銷花旗系列保健品的行為被認定為民事欺詐并作出行政處罰。由于該案件的相關行為與本案行為基本相同，最高院的上述典型案例完全可以作為本案行為定性的參考。因此，一審判決錯誤混淆了詐騙和民事欺詐的區別，認定本案被告人構成詐騙罪并進行定罪量刑明顯是錯誤的，本案被告人的行為應屬于民事欺詐，不構成詐騙犯罪，不應被錯誤追究刑事責任。

二、關于Q某主觀故意的問題

一審判決認為Q某主觀上明知本案被告人采用虛假身份進行銷售，身為公司負責人，明知并放任銷售人員的詐騙行為，具有詐騙的主觀故意。

在共同犯罪中，各共同犯罪人主觀上必須有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發生的心理狀態。

但是在本案中，庭審調查和證據已反映，不管是Y公司制定有相關的銷售話術管理制度規定還是Q某召開員工會議，都明確禁止公司員工以“醫生、醫院”等名義和身份進行銷售，足以證明Y公司和Q某并沒有實施詐騙活動騙取他人財物的主觀故意，更不存在與銷售人員共同犯罪的主觀故意。況且，本案沒有充分證據證明銷售人員均實施了詐騙活動，從最能直接證明本案被告人與被害人之間銷售溝通過程的溝通記錄，可以證明所謂話術資料并沒有運用于實際銷售活動，也可以證明銷售人員并沒有實施一審判決所述的詐騙行為。而且，事實查明，Q某召開會議提出要求之后，員工的銷售行為中已經得到進一步規范，可以證明Q某對銷售人員的銷售行為不存在放任態度。因此，一審判決認為Q某具有與他人共同實施詐騙的主觀故意缺乏事實依據。

三、關于刑法因果關系問題

詐騙的基本構造是“行為人實施欺騙行為—受騙者產生或繼續維持錯誤認識—受騙者基于錯誤認識而處分財產—行為人或第三者取得財產—被害人遭受財產損失”。由此可見，詐騙罪中，被害人遭受財產損失應與行為人實施詐騙行為具有因果關系。但在本案中，被害人購買涉案產品并不一定與銷售人員的銷售行為具有因果關系。

首先，本案被害人在購買涉案產品之前都事先收到了Y公司寄送的生產廠家對于301C膠囊產品介紹的評書機和倡議書等材料后，被害人在購買產品之前通過收聽評書機、閱讀倡議書已了解了產品的詳細情況。事實查明，評書機和倡議書由生產廠家、經銷商提供，并非由Y公司及本案被告人自行制作，從這一點看，如果被害人對產品產生認識偏差，這也不是由銷售人員的電話銷售所造成，而是由生產廠家、經銷商所造成，即便構成犯罪，被害人購買產品與銷售人員的銷售行為之間沒有刑法上的因果關系。

其次，本案相當一部分被害人是主動打電話聯系購買產品，由于被害人購買涉案產品的意愿和購買行為并非由銷售人員的引導，從這一點看，兩者之間同樣沒有刑法上的因果關系。

第三，本案相當一部份被害人明知是保健品，也明知所購買保健品的功效，而抱著一種調理、提高身體免疫力等方面想法購買，并且一部分被害人還不止一次購買，反映出這些被害人購買涉案產品并非基于錯誤認識而購買，被害人也并非基于銷售人員的產品介紹行為而對產品產生錯誤認識。因此，一審判決將所有被害人的購買產品行為與銷售人員的銷售行為之間形成刑法上的因果關系是違背客觀事實作出的錯誤認定，是極其錯誤的。

綜上所述，辯護人認為，一審判決認定事實存在嚴重錯誤，錯誤將非法證據或者存在重大瑕疵并未作出合理解釋的關鍵證據作為定案依據，錯誤混淆了詐騙罪和民事欺詐的區別，導致對本案被告人行為的錯誤定性，以致本案被告人被錯誤追究刑事責任，且涉案人數和涉案金額均未查明清楚，甚至一審判決認定的購買產品的次數、金額與客觀事實存在嚴重偏差，一審判決錯誤認定足以影響到對本案被告人行為的定罪量刑，應當依法予以糾正或者發回重審。結合一審判決是在開庭審理的當天庭審結束后即作出的裁決，顯然是一份“未審先確定判決結果”的錯誤判決，嚴重損害司法公正。二審法院應當撤銷一審判決，并依法客觀地查明事實，對Q某等被告人作出公正判決。

辯護人：肖文彬律師、周峰劍律師