肖文彬:詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任、高級合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任(承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件)
第一部分:前 言
很多當事人和不少律師認為,只要隨便學習一下、被高人指點一下,就能達到較高的刑辯水平,就能辦理具體的刑事案件,這種想法不僅幼稚可笑,更是對刑事辯護的褻瀆。很多真功夫是需要名師指點的,是需要律師具備良好的專業功底,需要在技能與技巧方面進行長年累月的學習與積累,還需要具備高超的悟性和智慧,而這些皆不是一朝一夕之內就能速成的!因為那的確不是“葵花寶典”。
正如世上沒有兩片完全相同的樹葉一樣,世上也沒有技能完全相同的兩位律師,每一位律師的履歷、天賦悟性、專業技能具有專屬性、各不相同的,因此,刑事律師的專業技能(專業辯護)是具有不可替代性的。只有高水平的專業律師才是案件操作的最佳實施者。
但是刑事辯護還是有規律可行,有不少基本的技能與技巧,如同金庸武俠小說中的“易筋經”,至高無上又博大精深,本人專注于詐騙類、經濟類刑事案件,也在刑事辯護探索的路上。在司法實務中,很多人將技能與技巧混為一談,但技能和技巧是完全不同的東西,技能是最基本的能力,而技巧是在技能的基礎上更熟練、巧妙地運用技能的方式、方法。技能是基礎、是前提,所謂“基礎不牢、地動山搖”。但是這些年來,不少人寧愿喜歡用技巧,不愿意講技能,甚至很多人在追求技巧,忽視技能,這是一個本末倒置的認識和做法。
肖律師根據自己十余年辦理詐騙類、經濟類犯罪案件的執業經驗以及對這方面的研究總結,在本文中將詳談律師辦理刑事案件(尤其是詐騙類刑事案件),需要具備哪些重要的辯護技能與技巧,以供大家參考指點。
第二部分:正文
一、扎實的專業基礎是最根本的技能
(一)專業辯護要求辯護律師應當具備實體法、刑事訴訟法、刑事證據法三門學科的深厚功底
凡事皆有大本大源,刑事辯護也是如此。一切有效的刑事辯護(以下簡稱“有效辯護”)都需要扎實的專業知識作為基礎,無論是口頭辯護還是書面辯護,沒有扎實的實體法(不限于刑法)、刑事訴訟法、刑事證據法等方面的專業知識基礎,有效辯護便無從談起。很多人認為,經過長期的大學專業教育和司法考試的歷練,絕大部分人就應該具備了法律層面的基本功,似乎就可以應對絕大多數的刑事案件了。然而,隨著歲月的變遷,社會的發展,當今的刑事案件愈發呈現出新穎化、多樣化、復雜化的趨勢。“法有限,而情無窮”“實踐是檢驗真理的重要標準”,筆者認為大學里的專業教育和司法考試所學到的專業知識,已遠遠不能滿足刑辯實務對理論知識的需求。原因在于:大學階段的專業教學知識可操作性低(沒有關于刑事辯護方面的實戰課程)、課程內容滯后和涉及面窄、不夠系統全面的現狀,使得律師在從業后必須通過實務操作、實務總結對理論知識進行更深層次、更具針對性的篩選與提升。
肖律師曾在《為什么說刑事律師的專業辯護具有不可替代性 》一文中提到,律師的真功夫是需要拜名師學藝才能取得,很多東西是難以無師自通的,其中就包括實體法、刑事訴訟法、刑事證據法方面的專業基礎提升。筆者所指的名師是指實至名歸而非徒有虛名的名師。經過名師的指點,我們能知道自身法律基礎與法律技能的薄弱之處,知道打好基礎要學習權威的教科書、權威專著與權威案例。其次,在名師的指點下,你才能系統而精準地學習到專業知識與實務技能。
很多律師認為,這些學科在大學里都學過,又經過司法考試的檢驗,不用再老生常談。筆者認為,必須要系統學習上述學科的權威教科書、權威學者的專著和權威案例才算合格。令人遺憾的是,很多律師同行并不知道上述學科的權威學者是誰,權威教科書是哪些,對權威案例也是一頭霧水。如果對上述入門的基礎知識缺乏明確認知的話,在筆者看來,是缺乏做好專業律師的基本功底的。權威為什么重要?因為權威的知識才具備公信力,才具有普遍遵奉的價值,才會被司法部門所采納。
看過陳興良老師《判例刑法學》(上、下兩冊)的人都知道,即便是貴為最高院的部分法官也存在不少的法律概念錯誤、法理錯誤、法律邏輯錯誤。我想,這些都與沒有系統學過權威的專業知識有關。最高院的部分法官如此,更遑論我們律師?如果在上述三方面打好基礎,你就站在了刑事辯護的制高點,你就會在專業功底上越眾而出。而對這些方面的察覺洞悉往往是需要名師指點的。
因此,筆者經常提到,律師的真功夫是需要拜名師學藝才能取得,很多東西是難以無師自通的。這里的名師是指實至名歸而非徒有虛名的名師。
首先,在名師的指點下,你才能知道自身法律基礎與法律技能的薄弱之處,知道打好基礎要學習權威的教科書、權威專著與權威案例;其次,在名師的指點下,你才能系統而精準地學習專業知識與實務技能。另外,筆者認為,現在社會上舉辦的各種培訓,的確可以讓參加者學習到其中一點或幾點知識或技能,但最基礎的知識與技能是無法通過培訓來系統、全面、深入地學習到。“臺上一分鐘,臺下十年功”,刑事辯護的真功夫必須經名師指點,在理論和實務之間進行日積月累的長期學習才有可能取得。只見樹木不見森林式的培訓或學習,只能“治標不治本”,知識與技能注定是殘缺不全的!只有經過系統、全面、精準的學習,才使得自己的專業水平及時應對刑事辯護的需求,也才能夠使自己在刑事辯護領域越眾而出。
盡管幾乎所有律師自我感覺良好,但筆者察覺到,如果沒有名師高人指點,絕大部分律師辦理重大刑案可能連資料都不會找(不會找權威的資料,因為不知道什么是權威的資料),連閱卷都不會(不會做閱卷筆錄,筆者后面將詳細敘述),更遑論進行更復雜的發問、質證、舉證與辯論了!
“基礎不牢,地動山搖”,就肖律師所經歷過的無數庭審當中,專業基礎的好壞、專業水平的高低,直接決定法庭辯論水平的高低,其他的技能(方法與經驗)倒在其次;尤其是重大、復雜、疑難刑事案件的辯論,高手之間的較量,法律基礎、專業水平如何,在圈內人面前一覽無遺、高下立判。
如何打好扎實的專業基礎,如何才能學到權威的知識,筆者曾在《如何成為中國頂級刑辯律師:刑辯律師提升法律專業水平的三層境界》一文中有過詳細的論述,在此不再贅述。
需要補充的是,實務中刑民交叉、刑行交叉的案件不在少數,專業的刑事辯護律師不能局限于刑法領域的研習,還需要研究有關的民商法、合同法、行政法方面的權威知識。尤其是涉詐騙類案件,以合同詐騙罪為例,區分罪與非罪、區分合同詐騙與民事欺詐(民事違約),這要求律師還需具備《民法》《合同法》等方面的專業功底。比如司法實踐中的保健品“詐騙”,判斷其行為到底是符合詐騙罪的構成要件?還是民事欺詐的構成要件?抑或民事違約行為的構成要件?罪與非罪之間的判斷,顯示出錯綜復雜的局面......這些都需要律師具備權威的刑民交叉方面的專業知識。
(二)需要具備專注于某一刑辯領域的專業技能
律師的核心競爭力在于專注、專業,成為某一領域的刑辯專家。律師行業與醫生行業有相似之處,都很講究其領域的專業化,比如醫學科目分工為內科與外科,內科包括呼吸內科,消化內科,心血管內科,神經內科,內分泌科,血液內科,傳染病科,小兒科等等;外科包括有普通外科、胸外科、神經外科、顱腦外科等。律師專業分工也越來越細,有刑辯律師、醫療糾紛律師、離婚糾紛律師、合同糾紛律師、公司法務律師、房地產律師、金融律師、證券律師等。律師和醫生一樣,一個人的精力有限,其所涉及的專業領域不可能面面俱到、樣樣精通,所謂“博而不專”“博而不精”指的就是這個道理。任何領域都精通的人意味著在任何領域都不精通。
在精細化、專業化成為趨勢潮流的情形下,刑事辯護也是如此。就像我們廣強刑事律師團隊早在十年前就已經細分為詐騙犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、職務犯罪、網絡犯罪等方面的研究與辯護了,而且是表里如一、身體力行。而筆者就是專門研究和辦理詐騙類案件的刑事律師,自覺詐騙類案件方面的學問也是博大精深、奧妙無窮,需深耕細作方能有成。“專注才能專業”,所以筆者認為,對某一領域研究透、吃透,再累積這方面的辦案技能和技巧,時間一長才會成為這領域內的專家。
二、法律檢索技能與技巧
律師辦案離不開法律檢索,不僅僅是檢索辦案所需要的法條,還包括權威案例、權威法理學說(包括專著、教材、論文)。筆者認為,法律檢索技能與律師的專業功底、經驗視野相輔相成,因為專業功底或經驗視野欠缺的人,就很難找到準確法條、權威案例、權威法理學說作為辦案的依據,有效辯護便是空中樓閣;而擁有扎實的專業功底,豐富的經驗視野,才能夠幫助我們在更短時間內、更加精準地找到我們需要的法律資料。盡管幾乎所有律師自我感覺良好,但筆者察覺到,如果沒有名師高人指點,大部分律師辦理重大刑案可能連資料都不會找,不會找權威的資料,因為不知道什么是權威的資料。
我們國家是成文法國家,要求一名律師把紛繁復雜的成文法律全部記清是不現實的,而且如今互聯網法律數據庫為律師提供了快速、便捷的法律檢索途徑,律師在技術上也沒有必要將一切法律倒背如流。筆者認為,法律數據庫就相當于律師的“武器庫”,一個能滿足戰斗需求的武器庫,其武器必然是最先進的、最豐富的;同理,一個能滿足辦案需求的法律數據庫,其內容也必然是更新速度最快的、最多樣的。實務中常用的法律數據庫有:北大法寶、北大法意、威科先行、法律圖書館、中國法律法規數據庫、LexisNexis、Westlaw等等。尋找到適合自己的數據庫,是掌握法律檢索技能的第一步。
以刑事案件為例,律師辦理刑事案件時往往需要檢索所辦案件的全部法律法規。所謂全部法律法規,一般涵括在刑事實體法、刑事訴訟法、刑事證據法三大范疇之中,但不僅僅局限于《刑法》《刑事訴訟法》等基本法律以及相關的立法解釋、司法解釋;律師往往還需要引用不少部門規章、規范性文件(兩高批復等)甚至是地方性法規內容,例如實務中被頻繁引用、有“準司法解釋”之稱的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。比如說關于詐騙罪、合同詐騙罪的法律法規,就需要按照上述順序一網打盡所有的法律條文,尤其需要注意的是,那些失效廢止的法律規定是需要排除在外的,而且目前可以通過北大法寶、法律圖書館來檢索出是否為現行有效的法律條文,而其他的法律法規檢索網站一般欠缺此方面的識別功能。
關于檢索收集全部法律法規還應包括申請調取證據、申請非法證據排除、申請回避、程序違法發回重審等方面的法律法規,因為這些法律法規是可能用得上的,用來保障當事人辯護權并且可以對抗部分司法人員不法行為的法律規定。比如說一審法官不當限制當事人和律師發言,這就屬于《刑事訴訟法》第二百三十八條所規定的程序嚴重違法、應當發回重審的情形,辯護律師可以此法律條文來進行對抗,最大限度地維護當事人的合法權益。
除此之外,辦理刑事案件還需要檢索與在辦案件類似的案例(尤其是權威案例)來支持律師的辯護觀點。最簡單的檢索案例方法是:在裁判文書網(北大法寶、無訟案例)上,先選擇與本案案由相同的案例,再輸入一至數個關鍵詞就檢索了需要的案例。但是,筆者對這種過于簡單的檢索方法不敢茍同,這種過于簡單的案例檢索方法有一個非常“致命”的缺陷——忽視了案例的權威性。
筆者認為,檢索案例應當首先從兩高的指導性案例進行檢索,因為兩高的指導性案例對于法官作出裁判是具有指導效力的,一般情況下應當參照適用;其次,可以從《刑事審判參考》《最高人民法院司法觀點集成》系列叢書中檢索案例,上述書籍代表了最高人民法院對一些法律適用問題的司法態度和立場,也反映了最高人民法院刑事審判業務庭對一些法律問題的傾向性意見,對全國法院審理類似案例的裁判具有很強的參考價值;再者,我們可以根據案件審理法院的地域,從其上級法院(包括省高院、市中院)或者本級法院(縣法院或區法院)作出過的相似判例進行檢索,因為同一法院對高度相似的兩個案件的裁判,不能出現完全不一樣的裁判理由與裁判結果(不能自我打臉),同時也不能與其上級法院的裁判觀點相左;如能找到這方面的案例,對律師的辯護則大有好處。最后,窮盡上述方法仍檢索不到相關案例時,我們才能在全國法院范圍內檢索類似的案例,來支持我們的辯護觀點。
與此同時,案例檢索不僅可以在裁判文書網等網站進行,還可以利用前述的法律數據庫進行檢索;也不僅僅局限在某幾個關鍵詞上,可以變換類似的關鍵詞進行檢索;也不能僅僅局限在固定的一個案由,因為實務中有很多以重罪罪名起訴最后以輕罪罪名判決的案例。
所以說,掌握法律檢索的技巧同樣重要,變更同類關鍵詞進行檢索便是其中之一。以筆者經辦的一起涉嫌利用網絡視頻App詐騙的案件為例,筆者最初的檢索條件中,案由是“詐騙罪”,關鍵詞是“視頻App”和“無罪”,檢索結果是無一對我們有利。后來筆者將案由改為“非法經營罪”,關鍵詞改為類似的“視頻網站”和“不構成詐騙”,筆者便檢索到一個與本案事實高度相似但定性為非法經營罪的輕罪案例。
三、會見溝通的技能與技巧
筆者在《肖文彬律師律師談涉詐騙犯罪案件會見當事人的技能與技巧》一文中提到,刑事案件中,律師是否有效會見,是否專業交流,是否能預防法律風險,直接影響到辯護工作的成敗。刑事案件不同階段的會見工作側重點有所不同,但是有幾個方面是相同的:(1)通過交流,與當事人建立信任關系;(2)了解案件的具體情況或核實證據材料;(3)向當事人確定辯護方案;(4)為當事人提供法律咨詢,指導當事人依法應對訴訟進程(將當事人培訓成“半個律師”);(5)親情交流與心理輔導,轉達家屬對當事人的關心和問候,同時對當事人進行必要的心理輔導。
如何掌握好會見溝通的技能,做好會見的工作,筆者已在《肖文彬律師律師談涉詐騙犯罪案件會見當事人的技能與技巧》一文中作了詳細的解讀,有興趣的朋友可以網搜查看,筆者今天在此僅進行重點梳理。
首次會見(尤其是偵查階段的會見),首要任務是要建立起與當事人的信任。如何建立起信任關系?這就需要辯護律師在詳細了解案情(知己知彼地去了解)、專業法律分析、權利義務告知、風險防范、心理輔導與親情告知等方面下功夫。
比如在告知權利義務方面,筆者會直接告知當事人依法可以享受的訴訟權利、如何依法學會自我保護(這是很多律師容易忽略的重要問題):告知他以后在面對辦案機關的訊問時,與本案有關的,有如實回答的義務,回答一定要簡單明了,直奔主題,避免言多必失;對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。告知他在《訊問筆錄》上簽字時,一定要仔細核對訊問筆錄是否與自己所說的一致,完全一致才簽字;不一致的地方(尤其對自己不利或有利的情節)有要求修改和補充的權利,否則可以拒絕簽字(這一點很重要,是依法自我保護的重要手段。在司法實踐中,不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看筆錄就簽字了,最后在法庭上發現自己簽字的筆錄與自己當時所說的不一致,這不一致的地方剛好對自己不利,若沒有客觀性很強的物證、書證,很難推翻自己已簽字的筆錄)。在刑事訴訟中,筆錄記載的是與案件有關的言詞證據,是案件中非常關鍵的證據材料,甚至能決定一個案件的證據鏈是否完整,尤其是在對案件事實進行概括承認的情況下......告知他對辦案機關用作證據的鑒定意見,有向其出示的義務,如不服鑒定意見的,有權申請重新鑒定或補充鑒定等權利。告知他如何識別、應對偵查機關的刑訊逼供、騙供、誘供、指供和其他讓嫌疑人進入“陷阱”的非法手段。
又比如在告知法律風險方面,筆者在辦理涉詐騙類刑事案件中,首先會告知當事人及其親屬不能從事串供、毀滅、偽造證據、威脅、引誘證人改變證言、提供假立功線索等帶來風險的違法犯罪行為,并讓其在風險告知書上簽字確認;其次,告知律師不僅要依法保護里面的人,更要依法保護外面的人不因觸犯法律而栽進去。很多時候,外面的親屬急于求成,實施的某些行為有意無意地觸犯了法律,不僅對里面的人毫無幫助,還把自己“陷”進去,得不償失,悔之晚矣,對此不可不防。
在審查起訴階段的會見,重點是依法指導當事人如何應對檢察官的訊問、核對《起訴意見書》及全案證據材料、確定此階段的辯護方案。關于如何依法指導當事人應對承辦檢察官的訊問,結合筆者辦理N起詐騙類案件的經驗,承辦檢察官在審查起訴階段的訊問通常會有以下內容,常見的訊問“套路”:
檢察官首先會問:“你知道你是因為什么事情進來的嗎?”,當事人的回答一般會分這幾種情況:
未經律師指導,多數的當事人會直接說“詐騙”;
稍微經過律師專業指導的當事人,他們會說“涉嫌詐騙”;
案件確實存在無罪辯護空間的,當事人經律師依法指導后會說“我不清楚被關押的原因,公安機關認為我涉嫌詐騙,但我認為我是不構成詐騙或者說我是無罪的”。
然后,檢察官第二句話會問:“在偵查階段中,你對公安機關所作的筆錄是否屬實?”,承辦檢察官這句話問非常高深,當事人回答這句話前,需要仔細回憶以前公安機關對其進行過幾次訊問、訊問的內容是什么、有沒有作出過哪些對自己有利或者不利的供述、筆錄是否與屬實并自己所說的一致等等,否則會造成不必要的麻煩。
實務中出現過這種對當事人不利的情況——在缺少專業的律師指導下,不少當事人沒有全面、仔細地核對筆錄內容就在上面簽字確認,絲毫沒有察覺出里面有對其不利的不實內容;在審查起訴階段又對檢察官表示“以前對公安機關所作的供述屬實”,等于把自己沒有做過的事也承認了。作為一個成年人,在對自己的口供已經簽字確認,訊問人員又沒有對其刑訊逼供的情形下,這種粗枝大葉、自我挖坑式的做法,事后律師和當事人要推翻之前的口供,獲得辦案機關認可的難度將會大大增加。
接下來,檢察官可能又會問:“你是否認罪?”,這里認罪所指的罪,檢察官是特指詐騙罪的,而不是指的其他輕罪,因為檢察官通過前面環環相扣的訊問,問第三個問題目的在于讓當事人承認自己實施了詐騙,從而將其之前供述的事實固定下來。
在實務中,當事人沒有經過律師的指導,光是應對上面三個問題已經是漏洞百出。如果說涉案當事人確實是無罪或者僅構成輕罪的,那么律師就會告訴當事人需要先向承辦檢察官說出對其有利的事實,之前所做的供述哪些是屬實的、哪些是不實的,然后再辯解自己不構成詐騙或者僅構成輕罪的觀點和理由。
下一步,檢察官會說:“請將把你以前涉案的事實、經過再詳細說一遍。”這時候就需要注意了,當事人不僅僅是把偵查階段公安所做筆錄中的屬實部分再復述一遍;更重要的,是將以前筆錄里面沒有提到過的對自己有利事實、或者提到過但偵查人員沒有將其記入筆錄的有利事實向檢察官強調一遍。
在一審階段的會見,重點是與當事人核對《起訴書》與全案的證據材料,確定最終的辯護方案,并通過庭審會見,依法指導當事人如何應對整個庭審流程。開庭前的會見,律師要依法對當事人進行專業輔導,一般會選擇開庭前的三四天進行會見,因為這個時間點能夠給當事人充足的時間吸收理解律師說的內容、充分準備接下來的庭審,不至于因為間隔時間過長導致遺忘。
開庭前的輔導,重點是法律層面的輔導。
第一,律師要向當事人詳細介紹刑事訴訟一審的庭審流程、有哪些環節:庭審開始后,公訴人會宣讀起訴書,之后將依照“公訴人→法官→被告人的辯護人(可能還包括其他同案被告人的辯護人)”的順序進行庭審發問環節。接下來還有舉證質證的環節、法庭辯論以及最后的被告人陳述環節。
第二,律師要向當事人預測審判長和公訴人的發問內容,并依法指導當事人應對發問。在筆者辦理的不少案件當中,筆者向當事人就審判長和公訴人可能發問的問題進行了全面預測,并依法指導當事人如何有技能地如實作答,基本上會命中90%以上的庭審發問問題,當事人的回答往往比較流暢、得體,給審判長的印象要比其他同案被告人好不少。在具體案件中如何應對發問,筆者在《辯護律師如何對被控特大網絡盜竊罪一案的當事人進行精準發問?》一文有過細致的描述,有興趣的朋友可以網搜查看。
第三,律師要想當事人告知辯護人在庭審的發問內容,同樣需要依法指導當事人應對發問。在開庭前的一周,律師應該完成《庭審發問提綱》,庭審發問的目的就在于要通過必要的發問把有利于當事人的情節以及事實凸顯出來,并反駁、澄清公訴人的不當訊問。關于律師如何進行發問,筆者在《刑辯律師對被告人發問的技能與技巧》一文中已經詳細闡述,本文不再贅述。律師在庭審前會見,最重要的就是要依法指導當事人配合律師的庭審辯護工作,依法指導當事人如實回答律師的發問,有助于雙方在庭審中產生最佳的配合效果。
第四,律師要依法指導當事人如何應對法庭質證、法庭辯論以及最后陳述。這里面由于涉及到深厚的法律功底及實務經驗,詳見筆者所寫的其他相關文章,無法在此詳細展開敘述。除了法律層面的輔導之外,庭審前會見還需要對當事人進行心理層面的輔導。
關于二審階段的會見要點,除了建立新的信賴關系外,重點是依法指導當事人提起上訴,分析案件的辯護方案以及是否開庭審理,并依法告知當事人和律師該如何應對。具體內容詳見筆者所寫的《刑事會見有哪些大學問(二審會見篇)》一文。由于實務中有80%以上的二審案件是不開庭審理的,除了必須要開庭的一審判死刑、檢察院抗訴案件外,但為了更好地發表辯護意見和引起法官重視,或者基于力爭發回重審或改判的辯護策略,辯護律師視情況向法院申請調取新的證據材料、申請開庭審理是非常有必要的。
四、閱卷的技能與技巧
肖律師在《集資詐騙罪辯護律師:如何為“e租寶”一案進行有效辯護?》《詐騙犯罪案件辯護律師如何進行有效閱卷?》兩文中提到,閱卷是辦案的基本功,是有效辯護的前提,是律師會見、核實證據、庭審發問、質證、舉證、辯論的基礎。尤其是做無罪辯護的案件,辯護律師就得深入細致地審閱全部案卷材料,不得有任何遺漏。因為中國的刑事審判是以案卷中心主義,有效的辯點就藏于細節中,要做到對案卷材料爛熟于胸的程度。
需要強調的是,也是《如何為“e租寶”一案進行有效辯護?》一文中所提到的,要高質量完成閱卷工作、掌握好閱卷的技能,有三個必要條件:
第一,保證有充足的閱卷時間。一般重大、復雜的案件,案卷材料少則三四十卷,多則上百卷,需要審閱的案卷頁數少則幾千頁,多則上萬頁。所以說閱卷是最耗費律師精力與時間的工作,沒有之一,閱卷工作甚至能占到承辦案件工作量的50%-80%。就筆者親身辦理的一起涉嫌保健品詐騙案,筆者為該案的被告人做無罪辯護,此案案卷材料共112卷,近兩萬頁的證據材料,筆者整整花了一個多月的閱卷時間才把案卷材料全部消化掉,因此在法庭上辯護人無論是在發問、質證階段還是辯論階段,皆成竹在胸、游刃有余,絲毫不擔心有任何遺漏。
第二,做好詳細的閱卷筆錄。針對數千頁、數萬頁以上的案卷材料,打印出來的材料往往堆積如山,如果不做閱卷筆錄,閱卷時必定是眼花繚亂、無從下手。因此,律師需要對全部案卷材料進行比較、歸納、思考,再詳盡地制作閱卷筆錄,將對被告人有利、不利的證據材料全部列出來,要精確到證據內容在第幾卷第幾頁第幾行,這樣的閱卷筆錄才算是全面而不失偏頗。律師做好閱卷筆錄,為的就是能夠對控方的入罪思路作出精準判斷、并對控方舉證的內容爛熟于心。控方舉證的內容是否全面?對當事人有利不利的點都有哪些?辯護律師應當如何質證應對?有了詳細的閱卷筆錄,律師才可以從容應對。
第三,閱卷也得親歷親為。閱卷不是一個簡單的看卷過程,它凝聚了閱卷人的專業認知、經驗見識、智慧靈感于一身,承辦律師不能將閱卷的主要工作交給助理去辦的,因為助理閱卷往往有很多問題是看不出來、會有遺漏的。刑事案件往往涉及被告人的生命、自由與財產,一旦發生失誤,對當事人來說就是天大的事情,因此,律師閱卷也得親力親為才能保障辦案質量。
正如筆者前面所講,技巧是在技能的基礎上更熟練、巧妙地運用技能的方式、方法,在閱卷技能足夠扎實的基礎上,我們才可以更加熟練、巧妙地通過閱卷找到案件存在的有效辯點。不過筆者認為,閱卷工作沒有什么特殊的技巧,唯獨一個技巧不可或缺,那就是細致,包括全面閱卷與重點閱卷。
就拿一個《提訊證》來說,如果閱卷時不夠細致,我們根本發現不到案件的問題所在。筆者在《魔鬼盡在細節中——<提訊證>在律師閱卷中的重要性》一文中提到:
(一)通過與其他同案犯的《提訊證》相比較,可能會發現訊問的偵查人員存在同一時間“分身”訊問的違法情形,進而影響訊問筆錄內容的真實性、合法性;
(二)通過比對訊問時間先后及訊問筆錄內容,可能會發現同一偵查人員先后通過對不同同案犯的訊問里,存在以甲的供述來對乙進行誘供、指供的違法情形;
(三)通過核對提訊時間,看是否存在偵查人員對被告人進行疲勞審訊或缺失部分筆錄的情形。疲勞審訊是屬于非法審訊,可能會影響到口供內容的真實性問題;而缺失的筆錄可能就是影響無罪、罪輕的關鍵筆錄,因此律師閱卷不可大意;
(四)通過核對訊問人姓名,去相關公安機關或其官網查詢一下看是否存在非偵查人員參與訊問的違法情形。
由此可見,一個看似簡單的《訊問證》,通過比對訊問時間、訊問先后順序、訊問問題、訊問人姓名這些細節內容就能發現隱藏如此多的問題,沒有經過名師指點、沒有細致閱卷,律師根本無法發現案件可能存在上述違法問題。但是一旦發現之后,律師可以果斷地申請非法證據排除,尤其要將筆錄形成的合法性與筆錄內容的真實性聯系起來,這樣更能引起司法人員的重視,更有可能達到律師辯護的效果。
五、庭審發問、質證、辯論的技能與技巧
我國刑事訴訟的庭審流程中,庭審的發問、質證環節發生在法庭調查階段。法庭調查是法庭審理的中心環節,其目的在于通過訊問被告人和審查、核實證據材料,查明案情的真相,為判決提供事實根據,以便依法準確審理案件。在法庭調查階段中,先由公訴人(二審是檢察員)、法官訊問被告人,接下來才是辯護人向被告人進行發問。而法庭辯論,由控辯雙方圍繞犯罪事實、罪名是否成立、證據是否充分、程序是否違法等與定罪量刑有關的爭議問題,在法庭調查的基礎上進一步發表意見、互相辯論。
關于辯護人對被告人發問的技能與技巧,肖律師曾在《刑事案件庭審發問的技能與技巧及六大注意事項》一文中進行過詳細的論述,本文將不再重復,有興趣的朋友可以網搜閱讀。
但需要強調的是,對被告人進行發問目的是使得法庭能夠初步了解被告人對檢察機關指控犯罪的態度,對案件事實建立初步印象。律師要達到發問的目的,是需要一定的技能與技巧的。律師在法庭訊問(發問)被告人環節時精力要高度集中,要通過必要的發問把有利于當事人的情節以及事實凸顯出來,并反駁、澄清公訴人的不當訊問。律師作為辯護人發問的意義在于,通過對被告人的發問是為自己后面的辯護工作做準備——具體來說是為質證、舉證、辯論做好鋪墊和引導作用。
對于避免重復發問,其實是需要一定技巧的。有時候對于公訴人(或檢察官)已經訊問過、但還沒問出對當事人有利的事實時,辯護人該如何應對?比如筆者在辦理的一個特大合同詐騙案件中,公訴人訊問了我的當事人在那個時間點做了什么事時,當事人可能由于緊張或其他原因回答得并不全面(而那些沒回答出來的案件事實是對其有利的),為了避免因重復發問而被法官制止,我換了一種方式進行了發問,我的問題是:“剛才除了公訴人所說的在這個時間做了這些事之外,你還有沒有做過其他事情?”,這樣既避免了重復,又提醒了當事人的全面記憶,最終的回答達到了對當事人有利的效果。
另外,在肖律師辦理的陸某等人被控特大政府獎勵詐騙罪一案中,我的當事人在回答審判長對其訊問的問題“你對《起訴書》指控的哪些事實有異議?”時回答得并不全面;為此,輪到筆者發問時,筆者直接將問題挑明:“《起訴書》指控你的犯罪事實主要有兩大塊:一是關于虛假采購貿易,二是關于購買虛假的海關出口數據,你對這兩塊指控的事實有沒有異議?”,他的回答是“有異議”,這樣的回答才全面,且一語中的。
關于如何質證,肖律師曾在《刑事辯護之“九陰真經”——詐騙類刑事案件法庭質證的技能與技巧》《刑事律師如何對被控特大網絡盜竊罪一案進行有效質證?》《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的<審計報告>進行有效質證?》《集資詐騙罪辯護律師:如何為“e租寶”一案進行有效辯護?》等實務文章中均有過詳細的論述。如果說發問是需要對當事人進行法律培訓,將其培訓成“律師”、讓當事人成為發問或訊問環節的主角之外,那么質證是需要當事人成為律師的最佳助手、輔助律師來完成的。所謂質證,筆者認為是對不利于己方的控方證據或法院調取的證據在客觀性(又稱真實性)、關聯性、合法性、證明力、證據資格、證明目的、證明標準等方面(如言辭證據的內容是否符合經驗法則和邏輯規則、與其他證據能否相互印證)進行質疑、反駁、否定,或對己方有利的證據在以上方面進行肯定,以達到有利于己方當事人的目的。
由此可見,質證的重要性要強于發問的重要性,在刑事訴訟中可謂舉足輕重。由于質證涉及到比較強的法律專業性問題,因此,質證的主要任務應當由律師來承擔,而當事人可以輔助律師對證據的“三性”(真實性、合法性、關聯性)發表意見,但需要律師事先對其進行“專業訓練”,以免當事人在法庭上出“洋相”、損害自身利益而不知。如果當事人和律師放棄質證或質證不力,那么以此為基礎的無罪辯護如同空中樓閣、縹緲無根;相反,如果辯護人及當事人能對控方的主要證據進行強有力的質證,這就為辦理重大、復雜、疑難的刑事案件打下了良好的基礎。自然在辦案效果上,有時會出現化腐朽為神奇的功效。
肖律師認為,辯護律師在法庭上對控方證據進行質證時,要具備筆者所寫的《律師做無罪辯護應具有的三種思維》一文中提到的“較真思維”,這是一名律師質證時所具備的最基本的技能。我們要較的“真”,就是控方證據是否符合刑事訴訟證據規則的要求。具體體現在:首先,控方指控的與定罪量刑有關的事實有沒有證據證明?其次,控方證據是否具備真實性、合法性、關聯性?再次,控方證據在證據資格、證明力、證明標準等方面是否有問題?能否與其他證據相互印證并形成完整的證據鏈條?能否排除合理懷疑得出有罪的唯一結論?最后,有沒有無罪的證據材料可以舉證。
以筆者辦理過一起跨國的網絡詐騙案件為例,控方通過復雜的當事人、投注網站、第三方支付公司的賬戶收支記錄、銀行流水等書證,意圖證明當事人通過投注網站進行詐騙,數額高達1300多萬元。然而筆者經閱卷、會見后發現,控方的證據鏈條無法證明當事人提交提現申請后,第三方支付公司存在相對應的轉款行為;換言之,本案缺乏第三方支付公司轉賬給當事人的銀行流水記錄,在案證據無法證明“被害人”就是控方認定的“第三方支付公司”。于是筆者通過對在案證據的全面質證,再緊接著提出該案事實不清、證據不足且法律適用錯誤的無罪辯護意見,最終成功打掉詐騙罪的指控。
關于庭審中的辯論技能,這里面的學問博大精深,詳見筆者以前所寫的《刑事辯護之“華山論劍”——詐騙類刑事案件法庭辯論的技能與技巧》一文,但這不是一篇文章所能寫清楚的。庭審辯論技能需要深厚的專業功底和豐富的庭審經驗才行,需要非常的臨場應變能力,非一朝一夕所能具備。
庭審辯論一般要注意兩個方面:一是要結合具體的證據材料,二是要與定罪量刑有關。這樣才會有理有據、切中要害。另外,值得注意的是,辯護律師在發表辯護意見時不能自相矛盾,讓法官無所適從、鬧成笑話。典型的錯誤是:一方面說事實不清、證據不足,另一方面馬上又說建議法庭對被告人從輕處罰。事實不清、證據不足在法律上是無罪的,對被告人從輕處罰是建立在有罪的前提下,無罪與有罪并存,給人的感覺是自相矛盾,邏輯混亂,到底是做無罪辯護還是有罪辯護?讓法官何去何從?如果對無罪辯護沒有把握,在征得當事人同意的前提下,可以選擇“騎墻式”的無罪辯護,但中間必須要有一個符合邏輯的切換。比如說,依法司法解釋相關規定,律師在做了無罪辯護之后不影響后面做量刑辯護,或者說辯護人堅信被告人是無罪的,如果法庭不認可辯護人的意見,建議法庭注意以下對被告人有利的情節,也就是有利于被告人的輕罪、罪輕、量刑情節。這樣才能自圓其說、水到渠成。
六、法律文書寫作的技能與技巧
筆者在《刑事辯護那些事:有效辯護主要依賴于律師的書面辯護》一文中提到,中國刑事司法重視書面辯護的原因在于:中國的刑事審判是以案卷中心主義,所謂“口說無憑”;換言之是重視書面材料,重視書面材料的分析與論證。另外,中國的刑事審判中還沒有貫徹“直接言辭原則”,書面的材料才有據可查,這就使得書面辯護、書面表達排在第一位。所以說,律師的法律文書才是實現有效辯護的制勝法寶,無論是在偵查階段爭取偵查機關作出取保候審或撤銷案件的決定,還是檢察院在審查起訴階段作出不起訴決定,亦或是法院在一審、二審階段最終作出有利于當事人的裁決,都需要向辦案機關提交相應的法律文書,以書面形式才能實現有效辯護。
那么,如何判斷一名律師的法律文書寫作技能是否優秀呢?筆者認為,有以下三個判斷標準:
第一,是否做到“法言法語”。所謂法言法語,即文書規范地、嚴謹地使用法律專業術語進行分析、說理。要想熟練使用法律專業術語進行寫作,需要在盡責、專業兩方面下功夫。
舉個例子,筆者曾在一篇其他律師公開的辯護詞看到這么一句話:“辯護人曾到案發現場及周圍勘查、了解情況”。這句話里面就有一個專業術語的謬誤。“勘查”是偵查機關或司法機關的專門術語,勘查權是偵查機關或司法機關的專用權力,是公權力(而不是權利)。因此,律師是無權去勘查的,只能去現場調查或查看。
第二,邏輯是否清晰、觀點是否明確。所謂邏輯清晰,體現在律師法律文書中就是控方入罪的思路和依據是什么?這種入罪的思路和依據在案件事實上、證據上、法律適用上存在哪些問題?辯方的辯護思路和依據是什么?在辯護策略上“先破后立”或“邊破邊立”,層層遞進,這樣才會觀點明確、思路清晰。
第三,論證是否充分、嚴密。如前所述,這就是需要針對上述內容,即控方的入罪依據和辯方的辯護依據進行充分嚴密的分析論證。
當然,一名律師具備優秀的法律文書技能值得稱道,如果再加上良好的口頭溝通,則更是如虎添翼。
七、本文結語
綜上,肖律師認為上述六項技能是辦理刑事案件中應當具備的重要技能,并詳細講述了辦理詐騙類刑事案件當中的相關技能與技巧。細心的讀者不難發現,筆者沒有將過多的篇幅用于分析技巧,而是集中論述如何掌握好技能;筆者意在強調,技巧只是錦上添花,技能才是根本,忽視技能追求技巧是鏡花水月、本末倒置之舉,唯有刑事辯護的技能掌握到位,日積月累之后形成技巧,有效辯護才能得到保證。
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