來源：刑法問題研究

作者：張明楷，清華大學法學院教授，載《法商研究》2024年第1期。

幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討

第二百八十七條之二　【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

　　有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

摘要

“共犯的正犯化”以對正犯與共犯采取區分制為前提，幫助行為成立犯罪若不以正犯的存在為前提，則是共犯的正犯化，但幫助信息網絡犯罪活動罪因以正犯的存在為前提，故不可能是共犯的正犯化。行為的危害性大、能被獨立定罪，以及刑法對幫助信息網絡犯罪活動罪規定了獨立罪狀與法定刑等，都不是共犯正犯化的根據；司法解釋的相關規定也并非共犯正犯化的法律依據。以幫助信息網絡犯罪活動罪論處的案件之所以多，主要是因為司法機關誤解共犯的成立條件、錯誤適用從舊兼從輕原則、未運用想象競合原理，以及為了減輕對正犯的證明責任，導致將大量詐騙等罪的共犯認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。只有在抽象的認識錯誤、正犯的犯罪性質未能查明等場合，才可能對相關幫助行為以幫助信息網絡犯罪活動罪論處；在所謂“一對多”的場合，若各被幫助者的行為沒有達到罪量要求，則幫助者的行為也不成立幫助信息網絡犯罪活動罪。從立法論上說，廢除幫助信息網絡犯罪活動罪或許是良策。

文章節選

《中華人民共和國刑法修正案（九）》［以下簡稱《刑法修正案（九）》］增設幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）后，筆者曾撰文認為，幫信罪并非共犯的正犯化，只是量刑規則?，F在，關于幫信罪的規范性質存在激烈爭議，需要深入討論。因為只要采取共犯從屬性原理，幫信罪究竟是不是共犯的正犯化便直接影響幫信罪的成立范圍。易言之，只要承認共犯的從屬性，正確理解和適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第287條之二的規定，幫信罪的適用范圍就會縮小。但是事實上，2021年以來幫信罪案件持續大幅增長，數量已躍居各類刑事案件第三位，其中的真實原因究竟是什么，值得認真探究。只有明確了幫信罪的規范屬性與案多原因，才能進一步確定幫信罪的適用范圍?；诖?，本文對幫信罪的規范屬性、案多原因與適用范圍發表粗淺看法。

關于幫信罪的規范屬性，即幫信罪是不是共犯的正犯化，理論上存在激烈爭論。之所以如此，主要原因可能是對“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。

共犯的正犯化以對正犯與共犯采取區分制為前提。如果采取單一正犯體系，認為所有參與者都是正犯，那么共犯的正犯化概念便沒有存在的余地。在區分制體系中，正犯是一次責任，刑法首先抑制的是正犯，正犯不從屬于其他犯罪，因而具有獨立性；教唆犯與幫助犯是二次責任，二次責任是以正犯的存在為前提的派生性、擴張性的犯罪形態。倘若沒有正犯，就不可能存在由其派生出來的擴張性的二次責任。區分制體系雖然形式上是對處罰范圍的擴大（即所謂刑罰擴張事由），但實際上限制了共犯的處罰范圍。限制共犯處罰范圍的基本路徑是采取共犯從屬性原理，即強調教唆犯、幫助犯的成立以正犯的存在為前提（從屬于正犯），但正犯并不從屬于其他參與人。按照“限制從屬性說”原理，正犯的存在，是指被教唆或者被幫助的正犯實施了符合構成要件且違法的行為（包括可罰的預備行為）。如果一個犯罪的成立以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，該犯罪就不是正犯，只能是共犯；如果刑法分則規定，一個教唆、幫助行為成立犯罪不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，則是共犯的正犯化。

綜上所述，主張幫信罪是共犯正犯化的各種觀點，都難以成立?；蛟S有人認為，否定與肯定幫信罪是共犯正犯化的學者在不同意義上使用了共犯的正犯化概念，因而形成了不同結論，無所謂對與錯。但應當承認，只能在共犯與正犯的區分制體系中基于共犯從屬性原理判斷幫信罪是不是共犯的正犯化。

總之，刑法雖然規定了幫信罪的構成要件與法定刑，但沒有將其提升為正犯。當然，認為刑法對幫信罪的規定屬于量刑規則，并不是說幫信罪不可能成為獨立罪名，也不是說幫信罪都是其他犯罪的共犯，更不是說實踐中不可能有行為成立幫信罪，只是說幫信罪的成立以正犯的存在為前提，對幫信罪的認定要采取共犯從屬性原理；在成立幫信罪的前提下，對其量刑不再適用刑法總則關于共犯從寬處罰的規定，因而是量刑規則。

《刑法》第287條之二第3款規定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！睋?，只要他人實施電信詐騙、開設網絡賭場犯罪，行為人明知且提供技術支持等幫助的，就同時成立詐騙罪、開設賭場罪的共犯，應當依照詐騙罪、開設賭場罪定罪處罰。由于大多數被幫助之罪的法定刑重于幫信罪的法定刑，幫信行為通常會構成其他罪的共犯，以幫信罪論處的案件應當比較少，但現實狀況是，以幫信罪論處的案件卻特別多。那么，幫信罪案多的原因何在？在本文看來，并不是因為幫信罪的定罪起點低，而是因為將應以其他罪的共犯處理的行為認定為幫信罪。之所以如此，主要有以下3個方面的原因。

根據當今占支配地位的因果共犯論，“‘之所以處罰共犯，是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性’，這一理論也稱為‘惹起說’。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對于共犯者自身而言，也必須是應受保護的”。所以，只要正犯實施電信網絡詐騙行為，幫助者對之提供了幫助，間接地侵害了他人的法益，并且對之具有故意，就成立詐騙罪的共犯，而不會以幫信罪論處。司法機關之所以將原本構成其他犯罪共犯的情形認定為幫信罪，主要是因為沒有合理運用因果共犯論，而且對共犯故意的理解與認定存在偏差。

不少判決因錯誤適用從舊兼從輕的原則，而導致將其他犯罪的共犯認定為幫信罪。例如，馬某、宋某為他人的電信詐騙提供電信線路服務，人民檢察院指控馬某、宋某構成詐騙罪，但判決指出：“根據2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，被告人馬某、宋某的行為確已構成詐騙罪，但2015年11月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（九）》已對該司法解釋的規定進行了部分修正，將明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸技術支持，情節嚴重的行為規定為幫助信息網絡犯罪活動罪予以處罰，根據從舊兼從輕的原則，對被告人馬某、宋某的行為應按照《中華人民共和國刑法修正案（九）》的規定定罪處罰”。類似判決并不少見，而且也得到一些學者的支持。

根據《刑法》第287條之二第3款規定，幫助行為同時觸犯幫信罪與其他犯罪的，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。這是關于想象競合的規定，因為這種情形屬于一個行為觸犯數個罪名。但是，司法實踐卻沒有合理運用想象競合的原理，對上述情形僅按幫信罪論處，而沒有按其他更重犯罪的共犯處罰。

所謂證明上的原因，主要是指電信網絡詐騙等上游犯罪（正犯）高發多發、鏈條復雜、涉及面廣、查證難度大，司法機關難以或怠于收集有關正犯的犯罪證據（或者雖然收集了正犯的證據，但由于前述實體上的原因而不采用已收集的證據），也不證明提供幫助的行為人主觀上認識到幫助他人實施了什么具體犯罪。證明負擔減輕了，幫信罪的定罪率就提高了。

在刑法增設新罪后，許多司法機關都爭先恐后認定新罪。在刑法增設幫信罪后，即使對相關行為應當認定為其他犯罪的共犯，也要認定為幫信罪，唯恐對新罪的認定落伍；網絡發達的時代，“類案檢索”的做法使得幫信罪的認定越來越多。

從法理上來說，以幫信罪論處的情形只限于不構成其他罪的共犯的情形，以及根據《刑法》第287條之二第3款的規定，雖然構成其他罪的共犯但按幫信罪處罰較重的情形。

適用刑法的過程中總會遇到疑難問題，但無論遇到何種疑難問題，都不要試圖通過偏離或者擺脫刑法的基本原則、基本原理的路徑來解決。為了從寬處罰，在行為構成詐騙等罪從犯的情形下，不認定為詐騙等罪的從犯，而認定為幫信罪，不僅偏離了刑法的基本原則與基本原理，而且不一定能夠實現從寬處罰的目的。用司法實踐中的潛規則對抗刑法的基本原則與原理，是不明智的做法。認為幫信罪的社會危害嚴重，不應認定為其他罪的從犯，只能認定為法定刑最高刑為3年有期徒刑的幫信罪，則是自相矛盾的觀點。

凡是不在一般化的可能解決方案中尋找的解決方案，都必然是損害刑法公平正義性的方案。司法人員在尋求解決疑難問題的方法時，不能忽略一般化的可能解決方案，而僅注重所謂案件的特殊性?！胺ǖ乃伎嫉囊粋€特征，不是在考察個別案件的所有具體情況的基礎上提出最好的解決方法，而是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法?！睂π谭ǖ慕忉尣荒軆H考慮該解釋結論在特定案件中的適用可能性與妥當性，還要考慮該解釋結論在其他案件中的適用可能性與妥當性。評價一個刑法解釋是否妥當，要判斷該解釋是基于什么邏輯（理由）推導出來的，該邏輯（理由）是否成立，該解釋對其他類似案件會得出什么結論，該結論是否妥當。為了將幫助行為認定為幫信罪，而將犯意聯絡、通謀（謀議）、確切知道等作為共犯的成立條件，以及將共犯從屬性解釋為對一般違法行為的從屬性，就不是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法，會損害刑法的公平正義性，不應當被采納。

在任何國家任何時代，總會有3種犯罪的發案率位居前三位，至于是哪3種犯罪位居前三位，則取決于社會生活事實的變化。沒有理由認為，盜竊罪可以位居前三位但詐騙罪不得位居前三位。如果某類案件確實多發，就應通過查明犯罪原因和采取相應預防措施減少該類犯罪，而不是提高認定該類犯罪的成立標準或違反刑法的各種原則來減少犯罪的認定。后一種做法只不過是掩耳盜鈴、自欺欺人而已。至于在不提高認定該類犯罪認定標準的同時，是否需要適當采用相對不起訴、判處緩刑或免予刑罰處罰等措施，則是另外的問題。如果電信詐騙案以及相應的幫助案件多發，則需要研究犯罪原因，采取相應的刑事政策，既不能提高詐騙罪的認定標準，也不能提高詐騙罪共犯的認定標準將詐騙罪的共犯認定為幫信罪。

由于大量的幫信罪其實是詐騙罪的共犯，今后更不應當出現對幫信行為既不認定為詐騙罪的共犯也不認定為幫信罪的司法局面，否則就會導致電信網絡詐騙更為猖獗。換言之，限制幫信罪的認定路徑應當是回歸詐騙等罪共犯的認定。由于增設幫信罪是基于對共犯成立條件的誤解，且不構成詐騙等罪共犯的幫信行為其實是極少數，原本不必以犯罪論處，因此，從立法論上說，廢除幫信罪或許是良策。