一、招標人與中標人在根據(jù)中標結果簽訂的建設工程施工合同之外另行簽訂工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等內(nèi)容發(fā)生實質變更的施工合同或簽訂變相實質變更的合同，中標人的工程價款如何結算？

答：不管另行簽訂的施工合同在先或在后，也不管中標合同是否備案（2018年9月之后，建設部關于建設工程施工合同備案的相關規(guī)定已取消，不再強制要求備案），中標人均可以要求按中標合同內(nèi)容結算工程價款。

如果是招標人與中標人以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、以其他方式讓利、向建設單位捐贈財物等方式簽訂變相實質降低工程價款的合同，中標人也可以主張該合同無效。與中標合同相比較，中標人對于少收的工程價款可以要求補足、增加的工程建設造價可以要求相應補償、讓利及捐贈的財物可以要求返還，捐贈的財物無法返還的，可以要求相應補償。

不管是依法必須招標的工程項目還是非必須招標的工程項目，只要按照招標投標法履行了招投標程序的，均可適用上述內(nèi)容主張工程價款。

當然，施工過程中因設計變更、規(guī)劃調(diào)整以及合理的簽證、聯(lián)系單等變更工程量的，不屬于對中標合同的實質性內(nèi)容變更，對于變更部分工程價款應按照約定據(jù)實結算，如果沒有約定計價方法或標準且無法協(xié)商一致的，可參照簽訂建設工程合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或標準結算變更部分工程價款。

二、如果當事人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定而無效，或者數(shù)份施工合同均無效，工程價款如何結算？

答：建設工程經(jīng)驗收或經(jīng)鑒定合格，可以參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償，實際履行合同難以確定的，可以參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償。

如建設工程經(jīng)驗收或經(jīng)鑒定不合格，施工單位或承包人應返修至合格，然后按照上述情形折價補償，如返修后仍然不合格，不得要求折價補償。

三、建設工程經(jīng)發(fā)包方驗收不合格，發(fā)包方不愿由施工方返修，或者施工方不愿返修，雙方對質量結果存在爭議或對能否返修至合格以及后續(xù)款項支付產(chǎn)生爭議，如何處理？

答：建設工程經(jīng)發(fā)包方驗收不合格，發(fā)包方往往因對施工方不再信任或雙方在施工過程中產(chǎn)生矛盾，要求另行委托施工單位修復，甚至發(fā)包方認為無法修復至合格，并以此為由拒付工程款。而施工方往往對發(fā)包方的不合格結果有異議或者雖承認不合格但又不愿返修。此時，對于爭議事項，如雙方不能共同委托第三方進行評定，可通過訴訟由法院委托第三方對工程質量是否合格、不合格項目能否修復至合格等進行鑒定，如果施工方對于發(fā)包方主張的修復費用合理性有異議的，也可以申請法院通過委托鑒定確定。對于雙方認可的修復費用或法院委托鑒定的修復費用，施工方應予承擔，修復費用之外的工程款，施工方可以向發(fā)包方主張。如果修復后仍然不合格且系施工方責任的，施工方不能主張相應工程款。

四、中標人承接工程后，出現(xiàn)哪些情形一般會認定為對工程實行了轉包或者系他人掛靠、借用資質承接工程？

答：中標人不履行合同約定的責任和義務，如果存在下列情形之一，一般會認定為轉包或被他人掛靠。

（一）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（二）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（三）建設工程施工合同簽訂雙方之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，自己實際只按照一定比例扣除“管理費”等費用，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。（根據(jù)建設領域保障農(nóng)民工工資支付等相關規(guī)定，建筑業(yè)工人工資應由總包或業(yè)主單位根據(jù)工資名冊直接支付至工人個人，另外，工程施工過程中，部分材料款也多從總包單位直接支付材料商，早前那種收到工程款后扣除管理費直接轉付包工頭的情形現(xiàn)已不多見）。

五、建設單位、總承包單位拖欠工程款不予支付，施工合同又沒有約定逾期付款利息及利息計算標準的，建設單位、總承包單位應支付拖欠工程款的利息嗎？

答：應支付拖欠工程款利息，如雙方協(xié)商不成，可通過訴訟途徑主張。利息計算標準沒有約定的，按照同期同類貸款利率或同期貸款市場報價利率確定。工程款支付時間沒有約定的，分下列三種情形確定利息起算時間：工程已交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；工程未交付也未結算的，為向法院起訴之日。

六、哪些情形勞務分包會被認定為工程轉包或違法分包？

答：根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定，建筑勞務企業(yè)不再區(qū)分工種類別和資質等級，勞務企業(yè)只要具備勞務作業(yè)資質，可承接各類建筑施工勞務業(yè)務。

勞務分包法律允許，且無需經(jīng)發(fā)包人同意，但轉包及違法分包為法律所禁止。

如果不是總包單位而是勞務企業(yè)自行組建項目管理機構安排項目技術及管理人員，自行采購、提供主要建筑材料、周轉材料（提供輔助材料不影響勞務分包關系認定）及大型機械、設備，與總包單位結算相關費用的，一般會被認定為工程轉包或違法分包。

七、建筑企業(yè)將工程承包給下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理、員工等，是否為法律所允許，合同是否有效？

答：建筑企業(yè)將工程承包給下屬分支機構或職工，建筑企業(yè)仍對工程施工、質量等進行管理，對外承擔施工合同權利義務，屬于企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營，系企業(yè)內(nèi)部管理和經(jīng)營方式，法律對此并不禁止，內(nèi)部承包合同有效。

但認定內(nèi)部承包一般還需滿足以下條件：1、承包人系建筑企業(yè)下屬分支機構或企業(yè)內(nèi)部員工，與企業(yè)存在上下級管理關系或勞動關系，分支機構員工或員工個人承包人，有繳納社保及發(fā)放工資等記錄。2、工程施工所需的人財物、資金等基本由企業(yè)協(xié)調(diào)及安排，工程項目現(xiàn)場管理及技術人員接受企業(yè)的任免、調(diào)派。3、承包人在企業(yè)統(tǒng)一管理下獨立核算、自負盈虧。4、建筑企業(yè)對外承擔合同權利義務及相關法律責任。

八、掛靠人（包工頭）在施工過程中的轉包及購買施工材料等行為，被掛靠建筑企業(yè)是否應承擔責任？

答：掛靠人以自己名義轉包或購買材料，被掛靠建筑企業(yè)一般不承擔合同責任。

掛靠人如果以被掛靠建筑企業(yè)名義轉包或購買材料，被掛靠建筑企業(yè)需要承擔合同責任。

如果轉包工程或購買材料合同蓋有項目部印章，建筑企業(yè)需承擔責任。如果蓋的是資料專用章，甚至資料專用章另刻有“不得用于簽訂合同或辦理結算、出具欠條”等字樣，司法實踐中對此有爭議，但傾向于被掛靠建筑企業(yè)應承擔責任。如被掛靠建筑企業(yè)嗣后存在基于該合同的付款行為、合同中另有職務行為人員簽名或多次在類似合同中使用該印章等情形，則基本會被認定需承擔合同責任。

九、實際施工人（包工頭）如何主張工程款？

答：實際施工人是指轉包、違法分包以及借用資質掛靠承接工程的施工合同承包人。建設工程經(jīng)數(shù)次轉包或者分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料、勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。中間層次未實際投入資金、材料、勞力進行工程施工的，不具有實際施工人地位。

實際施工人可以向轉包人、違法分包人以及發(fā)包人為被告提起訴訟。但發(fā)包人僅在欠付轉包人、違法分包人工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔付款責任。審判實務中，如果發(fā)包人與轉包人、違法分包人欠付工程款在實際施工人所訴案件中無法查明或者所欠工程款沒有顯著高于實際施工人所訴案件工程款標的額的，則法院一般不會判決發(fā)包人直接向實際施工人支付工程款。

十、分包合同中約定待總承包人與發(fā)包人結算且發(fā)包人支付工程款后，總承包人再向分包人支付工程款的約定是否有效？

答：該約定有效，但如總承包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人可以要求總承包人支付欠付工程款或提起代位權訴訟，法院應予支持。

十一、實際施工人與承包人約定，以發(fā)包人與承包人之間的結算價款作為雙方結算依據(jù)的，該約定是否有效？

答：該約定有效，應以該約定確定實際施工人的工程價款。如實際施工人有證據(jù)證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

十二、建設工程層層轉包、分包，不具備用工主體資格的實際施工人（包工頭）招用的勞動者，其勞動關系如何確認？勞動者發(fā)生工傷事故由誰承擔賠償責任？

答：工程層層轉包或分包情形下，勞動者勞動關系認定及傷亡賠償存在一定復雜性。

根據(jù)2005年勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，建筑施工、礦山企業(yè)等將工程（業(yè)務）發(fā)包、轉包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方或前手轉包方承擔用工主體責任。

但2011年《全國民事審判工作會議紀要》發(fā)布之后，各省高級人民法院關于審理勞動爭議糾紛案件的解答中，紛紛規(guī)定工程發(fā)包或轉包、分包給不具備用工主體資格的實際施工人（包工頭），不支持認定其招用的勞動者與前手具有用工主體資格的發(fā)包單位或承包單位存在勞動關系，即發(fā)包單位或承包單位不須承擔與勞動者簽訂勞動合同、繳納養(yǎng)老醫(yī)療等社會保險費、未簽勞動合同雙倍工資等勞動法上的用人單位責任。不過，勞動者發(fā)生工傷，包工頭前手具有用工主體資格的單位又須承擔工傷法律責任。人力資源社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位; 個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

對于建筑工地非正式員工的流動性用工，建筑企業(yè)按建筑項目參加工傷保險的，發(fā)生工傷事故，社保部門支付勞動者部分保險待遇，其余由用工單位承擔。沒有按建筑項目參加工傷保險，也沒有按用人單位參加工傷保險的，發(fā)生工傷事故，有的省份規(guī)定勞動者可以要求具有用工主體資格的單位參照工傷有關規(guī)定承擔賠償責任，也有省份規(guī)定可以要求包工頭與承包單位承擔連帶責任。司法實踐中，勞動者可以選擇要求用工單位承擔工傷責任，也可主張實際施工人（包工頭）承擔提供勞務者受害賠償責任或主張實際施工人（包工頭）與其前手承包單位承擔連帶責任。

建筑企業(yè)可與實際施工人（包工頭）在協(xié)議中約定，由實際施工人承擔其所雇傭勞動者的工傷事故賠償責任或承擔社保部門工傷保險待遇之外的賠償責任。

需要說明的是，2003年12月，最高人民法院出臺《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！苯ㄖさ貏趧诱甙l(fā)生傷亡事故，勞動者不走工傷索賠途徑而直接向法院起訴包工頭及發(fā)包人、分包人的，法院基本依據(jù)該規(guī)定判決包工頭及發(fā)包人、分包人承擔連帶賠償責任。但2020年12月該司法解釋修訂，上述第十一條內(nèi)容被取消。之后勞動者發(fā)生傷亡如不走工傷途徑索賠（用工單位如不配合申請工傷，勞動者走工傷途徑索賠程序繁瑣、復雜，耗時長）而基于與包工頭雇傭關系直接向法院起訴包工頭或發(fā)包人、分包人的，法院適用《民法典》第1192條“提供勞務一方因勞務受到損害的，根據(jù)雙方的過錯承擔相應的責任”裁判，勞動者往往因為對自身損害存在過錯需自己承擔相應的責任，包工頭或發(fā)包人、分包人能減輕賠償責任。

十三、當事人就工程款結算達成協(xié)議后，又主張逾期竣工、已知質量問題、停工、窩工等索賠的，如何處理？

答：當事人就結算達成協(xié)議后，發(fā)包人又以承包人逾期竣工、已知的質量問題為由，要求拒付或減少工程款、賠償損失的，或承包人以發(fā)包人原因導致工期延誤、要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持。但結算協(xié)議另有約定的除外。

當事人簽訂結算協(xié)議不影響承包人依照合同約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔質量保修責任。

十四、發(fā)包人或承包人的項目工作人員施工過程中所簽署的影響工程造價的書面材料，效力及法律后果如何認定？

答：當事人可以就施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、洽談記錄、工程聯(lián)系單、變更單、對賬單以及其他書面憑證、往來函件等簽署人員進行約定；沒有約定的，應考慮簽署人員是否系履行職務行為作出綜合認定和判斷，職務行為由發(fā)包人或承包人承擔法律責任。相對人有理由相信簽署人員有代理權的，構成表見代理，對發(fā)包人或承包人具有約束力。但相對人明確知道簽署人員沒有授權或超越權限的除外。

十五、工程竣工后，發(fā)包人拒不驗收或拖延驗收，能否以工程未驗收為由拒付工程款？

答：根據(jù)民法典等法律法規(guī)規(guī)定，工程竣工后發(fā)包人應及時組織驗收，建設工程示范合同文本也有類似規(guī)定。發(fā)包人收到竣工驗收報告后，合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收為由，拒付工程款。發(fā)包人未經(jīng)驗收即投入使用的，自使用之日起具有付款義務。