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吳院長：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程，我是吳金水，今天我們非常榮幸邀請到了中國人民大學法學院黨委書記兼副院長杜煥芳教授，與我們一起探討非典型涉外因素的識別問題。歡迎杜教授。

杜教授：吳院長好，大家好。

吳院長：涉外審判工作是涉外法治工作的重要組成部分。12月30日，上海國際商事法庭正式揭牌成立，為優化營商環境、加強涉外法治建設提供了有力的司法保障。同時，為了推動法學教育與司法實踐的深度融合，上海一中院將“杜煥芳教授工作站”設立在上海國際商事法庭，今天的微課程正是我們與工作站合作推出的首個實務交流成果。

接下來，我將與杜教授一起探討司法實踐中非典型涉外因素的識別問題。非典型涉外因素，是相對于典型涉外因素而言的。那么所謂典型涉外因素，通常是指民事關系的主體、客體或者法律事實中至少有一個涉及外法域。例如，當事人是外國公司，合同標的物位于國外，或者合同簽訂地在國外等情況。而非典型涉外因素則不具備以上這些直接特征。在司法實踐中，非典型涉外因素的存在使得案件的處理更加復雜，法院在確定管轄權、法律適用等問題上需要更加謹慎。那么對于如何識別非典型涉外因素，學理上是否有通說觀點呢？

杜教授：《涉外民事關系法律適用法》解釋（一）第一條規定，民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：

1

當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

2

當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

3

標的物在中華人民共和國領域外；

4

產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；

5

可以認定為涉外民事關系的其他情形。從該條解釋中可以抽象出，對于涉外因素的識別應當從主體要素、客體要素以及事實要素三個維度入手，這與吳院長前面提及的識別典型涉外因素的通說是相對應的。

吳院長：好的，那我們先從主體要素入手。

來看案例一，A公司與B公司因合同糾紛產生爭議，A公司要求中國法院管轄本案，而B公司要求按照合同約定將糾紛提交新加坡國際仲裁中心仲裁。A公司向法院主張雙方之間的仲裁條款不具有法律效力。經查，A、B公司均為外商獨資企業且均注冊于上海自由貿易區內。法院最終認定本案具有主體涉外的因素，故本案為涉外糾紛，雙方約定的仲裁條款具有法律效力。杜教授，您怎么看？

杜教授：在這一案例中，A、B公司都是注冊于中國的公司，由于我國對法人國籍采取注冊地主義，外商投資企業也因此被視為境內主體，依“典型涉外因素”的識別標準來看，本案主體顯然不具有涉外因素。但值得注意的是，本案的主體均有一層獨特的涉外色彩：一是申請人與被申請人都是外商獨資企業，二是雙方均注冊于上海自貿區。雙方當事人均屬于外商獨資企業，這意味著公司的資金源、收益的歸屬、公司的決策與管理權都與其外商股東具有密切的聯系。法院突破公司類型的表象探求其本質，在對比了普通的內資公司之后，挖掘出了外商獨資企業隱含的涉外特質。

吳院長：是的，相較于普通內資公司，外商獨資企業與境外投資者密不可分的關系使得其在交易習慣、經營模式等方面都隱含涉外特質，案例一突破性地對“涉外因素”主體要素的內涵進行了擴充，對于涉外因素的識別而言，具有破冰意義。此外，我們還需要注意一個比較特殊的點，案例一中的雙方主體都注冊于上海自貿區內，自貿區設立的一大重要原因就是為了便利貿易，因此自貿區內實行一些商事交易優惠政策以及保稅免稅的海關特別監管制度，這使得自貿區與其他地域區別顯著。因此，在非典型涉外因素的識別中，自貿區的特殊性應當受到重視。

杜教授：的確如此。《最高院關于為自貿港建設提供司法保障的意見》（《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》）第9條第1款放寬了涉外因素的認定尺度，允許特定情況下自貿區內注冊的外商獨資企業之間，以及一方或者雙方均為在自貿區內注冊的外商投資企業，將爭議提交域外仲裁。另外，《最高院關于為海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》（《最高人民法院關于為海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》）第15條也規定，自貿區或自貿港民商事案件的主體之間約定將爭議提交域外仲裁解決的，不宜以無涉外因素為由認定無效。上述規定體現了自貿港在涉外因素識別中的特殊地位。

吳院長，那么在司法實踐中，是否需要同時具備外資性質和注冊于自貿區內這兩個要素，才能被認定為涉案主體涉外，還是說只要符合具有外資性質或者注冊于自貿區其中的一個條件，就足以被認定為具有“非典型涉外主體因素”呢？

吳院長：從我個人的理解來看，上述問題需要分情況討論。對于外資性質的企業，一般情況下，不應當認定為涉外主體，但在某些特殊情況下，比如外資企業的經營活動與境外存在緊密聯系，如涉及跨境投資、跨國貿易、技術引進與輸出等，且這些活動對案件的性質和處理產生實質性影響，那么法院可能會將其作為“可以認定為涉外民事案件的其他情形”，也就是非典型涉外主體因素來考慮。同時，值得注意的是，假如某個企業既是外資企業，又設立在自貿區內，那么這種“雙重特殊因素”的疊加，也并不一定會加強其“非典型涉外主體因素”的特性。比如說，一個注冊在自貿區的公司的合作對象、技術來源、經營范圍等都與外國無關，而僅僅是獲得了外商的投資款，在這種情況下，這個企業不會被認定為具備“非典型涉外主體因素”。

杜教授：是這樣的。

吳院長：接下來，我們再來討論客體要素。根據法律規定，具有涉外因素的客體是指，“標的物在中華人民共和國領域外”，對于客體要素，學理上是如何界定的呢？

杜教授：依照傳統的“典型客體涉外因素”認定標準，標的物位于國外的，才能認定為客體涉外。

這里，我們來看案例二：C公司與D公司因買賣合同發生糾紛，C將D訴至法院。D公司主張該案存在涉外因素，應以涉外民事案件程序審理。法院查明，案涉合同標的物在國外購入，出賣人將標的物從境外運至中國后，該批標的物被寄存于自貿區內（保稅區內），一段時間后，出賣人將標的物運至自貿區外（保稅區外）的約定地點交付，并為該批貨物辦理完成清關完稅手續。

據此，法院認定本案標的物存在涉外因素，本案屬于涉外民事案件。這個案子在傳統意義上并不涉外，但是標的物的運輸過程有特殊之處。按照《保稅區海關監管辦法》第13條的規定，產品運輸過程中跨越保稅區與非保稅區的，由海關依照中國相關的進出口管理制度進行監管。從這一規定中可以看出跨越保稅區的運輸行為顯然不同于普通的國內貨物買賣行為，標的物從保稅區運輸至非保稅區的過程可以被視為進口行為，法院據此認為案涉合同標的物的運輸過程符合國際貨物進出口貿易的特征，實際上也就是認可了本案合同關系具有非傳統意義上的涉外性因素。

吳院長：也就是說，在這種情形下，這個案子的客體由于貨物運輸的特殊性而有可能被識別為涉外因素。

杜教授：是的。

吳院長：我們來看一下案例三。

這個案子與案例二有相似之處。E公司、F公司在合同中約定購買一批產自于我國境外的產品，交付方式為現貨交付，交付地點是上海的保稅區。后雙方發生爭議，F公司認為案涉標的物目前正位于上海保稅區且尚未完成清關程序，雙方約定的交付地點也位于保稅區之內，因此主張本案涉外。

法院以標的物在保稅區現貨交付、屬于未清關的未入境貨物為由，認定系爭法律關系具有涉外因素。案例二與案例三都涉及到自貿區。就像之前討論的，自貿區的法律地位較為特殊。按照海關管理制度的規定，雖然案涉標的物已經處于我國境內，但是由于尚未完成清關手續，因此這批貨物尚處于未入境的狀態，法院因此認可了F公司的主張，認為本案的客體具有涉外因素。這個案子中，法官判決的基礎實際上就是對“非典型涉外客體因素”進行了識別。

吳院長：接下來，我們探討一下事實因素。按照目前司法實踐中的裁判尺度來看，只通過義務人最后的履行行為來評判是否涉外的思路比較常見。對于“非典型涉外事實要素”，學理上是如何界定的呢？

杜教授：在學理上，“非典型涉外事實因素”一般構成對履行行為含義的擴充。在某種程度上講，其實是對法律事實發生于境外這一識別標準的突破。

我們借助案例四來具體解釋一下：G公司作為某設備買方，與H公司（賣方一）、Z公司（賣方二）在中國簽署了《船舶建造合同》及相關備忘錄。三個公司都是中國境內法人，其中，G公司位于上海自貿區。合同約定該船舶入美國船級社，以馬紹爾群島作為船旗國，買方將在交船前在馬紹爾群島成立獨資公司接收船舶。雙方還約定合同應當依照英國法律管轄并解釋，合同中的仲裁協議條款約定若發生糾紛，在倫敦仲裁。雙方隨后發生爭議。G公司向法院主張，合同當事人均為中國境內法人，船舶建造在中國境內進行，合同不具有涉外因素，因此仲裁協議無效。

但法院最終認定本案存在涉外因素，為涉外案件。在這個案子中，涉及到多個與外國相關的事實情節，比如船舶交付、過戶等。因此，對于本案涉外因素的判定應當考量“非典型涉外事實因素”。

吳院長：是的。本案中，雖然當事人是中國法人，但我們注意到涉案合同為國際船舶建造合同，船舶的建造、交接、入級和加入船旗國等合同履行的關鍵內容均與境外有多個連接點。尤其是加入馬紹爾群島船旗國，須以在馬紹爾群島設立公司為前提條件，合同也明確了買方須在賣方交船前在境外成立單船公司，以接收涉案船舶。綜合考慮這些要素，可以認為本案屬于“可以認定為涉外民事案件的其他情形”。

經過上述討論，我們大致已經了解了“非典型涉外因素”識別中的主體要素、客體要素以及事實要素的審查要點。其實，這樣的審查形式是一種正向的識別步驟，但是在司法實踐中，二者并非天然對稱或者容易區分的，在沒有裁量標準的情況下，法官容易擴大解釋，過度擴張“涉外因素”的內涵，從而導致管轄權的限縮。因此，在運用傳統的正向識別方法的同時，應當引入一套反向排除的識別標準，避免在司法實踐中被一些“迷惑性”因素誤導。

杜教授：是的，如果我們將上述討論的識別方法稱之為“非典型涉外因素”的正向識別標準，那么其必然存在一套反向的識別標準，也就是非典型涉外因素的反向排除機制。當然，所謂的反向排除機制也并非憑空生成，而是從正向識別標準中衍生出來的，或者說，其本質上是正向識別標準的變形。某一案件本身可能包含一系列的與國外存在一定聯系的事實，對此，可以暫且稱其為“涉外相關性情節”，但最終僅有其中的一部分能夠被法院識別成涉外要素。通過排除一些具有“迷惑性”的非涉外因素的事實情節，有助于明晰涉外與非涉外的界限。常見的“涉外相關性情節”包含獨立于涉案法律關系之外的涉外相關性情節、爭議法律關系內的細節性事實等。

吳院長：好的，那我們首先來看一下“獨立于涉案爭議法律關系”這一情形，您能詳細展開講述一下嗎？

杜教授：沒問題。復雜的商事活動一般包含一系列相互之間存在關聯的合同，例如主債權合同與抵押、保證合同。盡管這多份合同彼此之間存在關聯，然而每份合同在法律上又都具有一定的獨立性，這體現在合同主體在不同合同項下的權利義務各有不同。在整個商事交易活動中，雙方當事人可能僅僅只因為一份或其中幾份合同而產生糾紛，此時，很有可能出現的一種情況是，產生糾紛的主合同沒有任何涉外因素，但是與主合同有關的其他合同中包含涉外因素，比如同時存在主合同與擔保合同的情形。在這種情況下，我們應當以主合同為準，而無需額外關注主合同與擔保合同的相互獨立關系。當主合同中存在涉外因素，本案便存在涉外因素，擔保合同是否涉外便無需考量。

吳院長：我贊同，在司法實踐中，法院一般會首先判斷涉案合同的主從地位，并且更傾向于優先審查主合同中是否具有涉外因素。若雙方就主合同產生爭議，主合同沒有涉外因素，但主合同項下的擔保合同具有一定的涉外因素，在這種情況下，由于主合同糾紛并非產生于該擔保合同，因此糾紛應當屬于國內爭議；但是，如果主合同本身具有涉外因素，當事人就擔保合同產生爭議，那么即便擔保合同本身沒有其他涉外因素，由于擔保關系基于的主合同具有涉外因素，可以認為擔保是為了服務國際商事交易，案件具有涉外因素。

杜教授：這里我們可以來看一個案子。

K公司與J公司因《貿易協議》發生糾紛，J公司向法院主張，除《貿易協議》外，雙方額外簽訂了一份《保修協議》作為附件，由于《保修協議》中約定了外國企業的保修義務以及擔保責任，故J公司主張本案涉外。

本案中，盡管當事人在案涉協議的附件里約定了外國企業的保修義務以及擔保責任，但是這一約定本身無法使涉案協議的民事關系具有涉外性質，這是因為保修義務、擔保責任與買賣關系屬于完全獨立且不相同的法律關系，因此，案涉合同的國內性質不會受到涉外保修、擔保責任的影響。

吳院長：正是這樣。關于您提到的“爭議法律關系內的細節性事實”這種反向排除要素，我談談我的理解。以上述案例二為例。這個案子中，部分標的物是進口貨物，標的物實際上是從境外開始起運，并在上海自貿區經歷了進口、清關手續。盡管法院最終認定系爭合同關系具有涉外因素，但認定的理由并不是標的物為進口貨物，更多的是基于對自貿區特殊監管政策的考量。具體而言，是將合同履行過程中，標的物自保稅區內運輸至非保稅區這一過程，識別為具有涉外因素。而標的物本身是否為進口貨物，并沒有成為識別涉外因素的理由。這暗含著一種裁判思路，也就是說，標的物的生產地，包括標的物本身的一些其他性質，比如標的物的用途等，都屬于“爭議法律關系內的細節性事實”，不影響案件涉外性的判斷。

杜教授：我非常贊同吳院長的說法。我想表達的也正是這個意思。標的物本身的性質不是判斷涉外性的要素。比如，通常情況下，經銷商協議中的標的物是進口產品的，并不符合“典型涉外客體因素”中標的物在境外的標準，法院也不應當認為其屬于“非典型涉外客體因素”。除此之外，一些其他細節性事實，比如涉案合同采取外文文本，約定以外幣結算，也不構成涉外因素。

吳院長：是的，因此“非典型涉外因素”的反向排除在實踐認定中非常重要。另外，由于涉外案件往往交易結構復雜，跨時間長、跨地域廣，在案件審理過程中，涉外因素發生動態變化的情況較為常見。在這類情況下，應當秉持公正與效率并重的審判原則，確保當事人訴訟權利的實現。比如，如果當事人由我國國籍變為外國國籍，應當重新評估管轄權和法律適用規則，此時，原來的國內案件可能轉為涉外案件，司法程序上就要遵循涉外訴訟規則，比如送達方式、法律適用等方面的特殊規定。同時，要充分告知當事人其權利和義務因涉外因素變化而受到的影響，保障當事人有合理時間調整訴訟策略，例如重新選擇適用的法律或提出新的證據。

杜教授：是的，而且與外國司法機關或相關機構的溝通協作也可能變得必要，以確保信息準確、程序合規，最終實現公正的審判結果。

吳院長：是的，這也是很重要的。

吳院長：最后我們總結一下。識別非典型涉外因素應當從兩個維度著手。一方面要遵循傳統的主體要素、客體要素以及事實要素的正向識別路徑，透過現象看本質，準確挖掘“非典型涉外因素”。另外一個方面，要運用好反向排除的機制，比如“獨立于涉案爭議法律關系”“爭議法律關系內的細節性事實”等一系列要素進行反向排除。根據案件的不同情況進行綜合判斷。

杜教授：是的。

吳院長：好了，我們今天的對談到此結束，謝謝杜教授的參與，謝謝大家的關注，再見。

杜教授：再見。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭