非法經營同類營業罪的司法適用

要點：1、對高級管理人員的認定既不能只看身份，也不能不看身份，關鍵在于其崗位職責是否具有管理整個公司、企業的地位。

2、根據法秩序統一性原理，行政犯以行政違法性為前提，在前置法規中合法的行為不能被評價為刑法上的犯罪行為。同理，對于個人獨資企業、合伙企業中相關人員的刑事追責亦應以違反前置法規為前提。

　　為貫徹落實黨中央“堅持平等保護，健全以公平為核心原則的產權保護制度”的部署要求和適應我國民營企業不斷發展壯大的新形勢新需求，刑法修正案（十二）將原來適用于國有公司、企業人員的三個背信犯罪修正為同樣適用于民營企業內部人員，從刑事立法上實現了對民營企業的平等保護。針對修訂后的非法經營同類營業罪，筆者認為應從四個方面強化法律適用。

　　一、保護范圍：“其他公司、企業”的界定

　　根據修訂后刑法第165條第2款規定，非法經營同類營業罪的適用對象包括“其他公司、企業”，對此該如何理解？一人公司、個人獨資企業、合伙企業等是否屬于“其他公司、企業”。對此，既要遵循刑法解釋的基本方法，也要尊重我國民營企業發展現狀，避免刑法保護不足和刑法介入過度。

　　從文義解釋角度看，第2款中“其他公司、企業”系與第1款規定的“國有公司、企業”相對應，應當是指“非國有公司、企業”，至于公司、企業的規模大小、股東多少、運營情況，法條未作限制，只要是非國有即可。從目的解釋角度看，此次刑法修正案增設民營企業背信犯罪，目的在于落實中共中央、國務院《關于促進民營經濟發展壯大的意見》要求，從法律上實現對國企民企的平等對待，對侵害國有企業財產與侵害民營企業財產進行同等保護，因此“其他公司、企業”就是指民營的公司、企業。從體系解釋角度看，作為民營企業內部腐敗犯罪的非法經營同類營業罪，其規制范圍應當與職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等民營企業內部腐敗犯罪保持一致。綜合刑法解釋的多種方法，可得出“其他公司、企業”原則上包括所有的非國有公司、企業的結論。

　　但是，僅有此原則性結論還不足以應對各類具體情形，司法實踐中還需要注意犯罪構成要件要素的完整性。修訂后的刑法第165條第2款與第1款規定的構成要件有較大不同，區別之一在于第2款要求“違反法律、行政法規規定”，即前置法規是否規定了相應人員的競業禁止義務，這是刑事定罪的前提條件。事實上，法律、行政法規對包括一人公司在內的公司董事、監事、高級管理人員和個人獨資企業所聘用的管理人員規定了相應義務，但對合伙企業作出了不同的制度安排。根據合伙企業法規定，普通合伙企業的合伙人及有限合伙企業的普通合伙人都不得經營與本合伙企業競爭的業務，而對有限合伙企業的有限合伙人則規定了“有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業相競爭的業務；但是，合伙協議另有約定的除外”。因此，實務中處理合伙企業背信犯罪案件時需要予以特別注意，尤其在科創、互聯網等領域，很多創始人出于掌握控制權需求選擇有限合伙企業形式，屆時司法需要在區分清楚合伙企業類型的基礎上，從合伙協議中尋找義務依據，只有約定了禁止競業，才可能納入刑事保護的范疇。

　　二、追責主體：“董事、監事、高級管理人員”的認定

　　刑法修正案（十二）將刑法第165條第1款主體由“董事、經理”修改為“董事、監事、高級管理人員”，第2款主體與第1款保持一致，主體范圍的修改體現了與公司法等前置法律規定的聯動與銜接。公司法自1993年制定以來，經過4次修正和2次修訂。其中競業禁止義務的主體范圍，1993年公司法規定為“董事、經理”，2005年公司法修訂為“董事、高級管理人員”，2023年修訂為“董事、監事、高級管理人員”。合肥刑事律師趙光生（18715086645），因此，1997年刑法第165條中“董事、經理”系與當時有效的公司法即1993年公司法相一致，此次刑法修正則保持了與現行有效的公司法即2023年公司法一致，這是法秩序統一性原理在行政犯立法中的體現。

　　司法實踐中對董事、監事的身份應不難認定，可能產生爭議的是對高級管理人員的認定，如是否包括部門經理等中層管理人員，子公司、分公司的總經理、副總經理等人員，對此需遵循法秩序統一性原理，刑法對于同一法律概念、術語的解釋應盡可能保持與前置法律相統一。根據公司法第265條規定“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。聯系公司法相關條文理解，筆者認為，此處的“經理”應是指對公司整體具有管理權限的經理，不包括部門經理等中層管理人員，更不包括公司為開展業務便利冠之以業務經理、產品經理、項目經理等稱謂的工作人員。公司法第10條第1款規定“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任”，第67條規定董事會行使的職權包括“決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項”，第74條規定“有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權。經理列席董事會會議”等等，這些條款中的“經理”均是對整個公司行使管理權，其對董事會負責，有權提名副經理、財務負責人，而非僅僅對某一部門、某一項目或某一業務的管理。當然，出于對公司股東意思自治的保護，公司法將“公司章程規定的其他人員”也列入高級管理人員范圍，如果某一部門的業務對公司極其重要，公司完全可以在章程中規定該部門經理為高級管理人員，此時該部門經理就可以成為非法經營同類營業罪規制的主體。簡言之，對高級管理人員的認定既不能只看身份，也不能不看身份，關鍵在于其崗位職責是否具有管理整個公司、企業的地位。

　　三、“違反法律、行政法規規定”的理解

　　如前所述，第2款將“違反法律、行政法規規定”規定為非法經營同類營業罪的構成要件。這在草案一審稿中未作規定，系二次審議稿中增加的內容。筆者認為，即使不規定這一構成要件，也并非“董監高”所有的經營同類營業行為均能入罪，即“違反法律、行政法規規定”系注意規定，是為了提示司法機關在適用法條時予以注意。因為根據公司法第184條規定，“董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務”。換言之，經過公司同意的經營同類營業行為符合公司法規定，是合法行為。根據法秩序統一性原理，行政犯以行政違法性為前提，在前置法規中合法的行為不能被評價為刑法上的犯罪行為。同理，對于個人獨資企業、合伙企業中相關人員的刑事追責亦應以違反前置法規為前提。如個人獨資企業中管理人員經過投資人同意經營同類營業系符合個人獨資企業法規定的，不能認定為犯罪。

　　需要注意的是，“違反法律、行政法規規定”系注意規定，因此第1款對國有公司背信犯罪雖未敘明此要求，但也需要先進行前置違法性判斷，在違反法律、行政法規規定的前提下才能進行刑事違法性的判斷，此所謂行政犯的“二次違法性”。

　　四、追訴標準如何確定

　　同樣是“損公肥私”的背信犯罪，第2款與第1款規定最大的區別在于，第1款以“獲取非法利益”為入罪條件，第2款以“重大損失”為構罪要件，即對國有企業側重于“肥私”的考量，對民營企業則更側重于“損公”的考量。目前本罪名尚未有司法解釋性文件規定追訴標準。根據最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定，非法獲取利益10萬元以上，應當追訴。

　　刑法修正案（十二）生效后，第2款規定的民營企業人員非法經營同類營業罪應當由公安機關管轄，由于構成要件的修改，不能再沿用2010年標準，具體標準有待于出臺新的司法解釋性文件予以明確。筆者建議，將來在規定追訴標準時，應統籌考慮民營企業背信犯罪的3個罪名，這3個罪名的本質相同、侵害法益一致，都是民營企業內部人員利用職務便利損害企業利益，都以“致使公司、企業利益遭受重大損失”為要件，因此具體追訴標準的設置上應保持相當，不宜有區別性對待。

來源《檢察日報（李小文）》