肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）

導(dǎo)語(yǔ)：本案涉案金額為3200萬(wàn)，這個(gè)案件我們主要的辯護(hù)策略是證據(jù)辯護(hù)（證據(jù)不足）、法律適用辯護(hù)（無(wú)罪辯護(hù)+無(wú)罪案例）、程序辯護(hù)（管轄權(quán)異議），幾經(jīng)艱辛，開(kāi)過(guò)兩次庭，最后檢察院撤訴并作出不起訴決定。

在第一次庭審時(shí)，本辯護(hù)人提出了三點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)：（一）證據(jù)不足：公訴機(jī)關(guān)指控王某涉嫌詐騙的證據(jù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到我國(guó)《刑事訴訟法》第五十五規(guī)定的證據(jù)必須“確實(shí)、充分”的法定標(biāo)準(zhǔn)，且未排除合理懷疑；（二）定性錯(cuò)誤：本案系民事經(jīng)濟(jì)糾紛，而不是刑事犯罪；（三）程序嚴(yán)重違法：B市C區(qū)不具有刑事案件管轄權(quán)。第二次開(kāi)庭，重點(diǎn)論述本案應(yīng)定性為民事糾紛（民事欺詐），而非刑事犯罪（詐騙罪），另外，針對(duì)此案辦案機(jī)關(guān)指定管轄違法問(wèn)題也進(jìn)行了詳細(xì)的辯論。具體而言：

一、在法律適用方面：本案應(yīng)屬于民法的調(diào)整范圍，而不應(yīng)屬于刑法的調(diào)整范圍

（一）既然生效民事判決認(rèn)定本案是民事糾紛，那么，不應(yīng)將本案升格為刑事詐騙犯罪

根據(jù)D市中山區(qū)人民法院（2019）遼0202民初406號(hào)《民事判決書(shū)》，認(rèn)定：“原告王某與被告L某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙方真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，當(dāng)屬有效”（參見(jiàn)第8卷，該判決書(shū)第3-4頁(yè)）。同時(shí)，D市沙河口區(qū)人民法院（2018）遼0204民初6151號(hào)《民事判決書(shū)》（參見(jiàn)第5卷，該判決書(shū)第3-4頁(yè)）、（2018）遼0204民初6423號(hào)《民事判決書(shū)》（參見(jiàn)第8卷，該判決書(shū)第4頁(yè)），也均認(rèn)定：W某媛、W某“與被告L某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙方真實(shí)意思的表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，系有效合同”。L某未提起上訴，而是申請(qǐng)了再審，其中一個(gè)主要理由就是王某等人虛構(gòu)了向R遠(yuǎn)通公司支付3200萬(wàn)元造船款的事實(shí)，以欺詐手段騙取國(guó)家造船補(bǔ)貼及銀行貸款，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益，從而要求再審認(rèn)定合同無(wú)效。但是，D市中院再次認(rèn)定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，從而裁定駁回了L某的再審申請(qǐng)（參見(jiàn)D市中級(jí)人民法院（2020）遼02民申1032號(hào)《民事裁定書(shū)》第3-5頁(yè)）。顯然，對(duì)于同一案件，D市兩級(jí)人民法院的生效判決都認(rèn)定本案是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的民事糾紛，雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，從而判決L某繼續(xù)按照《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓的尾款。

如果本案的詐騙罪成立，則意味著《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無(wú)效，L某不但無(wú)需按照《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定繼續(xù)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓的400萬(wàn)元尾款，而且已支付的800萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款也應(yīng)由王某等股東予以退贓退賠，從而勢(shì)必與在先的生效民事判決相矛盾。在此情形下，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第二百五十三條第（二）（三）項(xiàng)之規(guī)定，本案將符合重新審判的條件，極有可能導(dǎo)致上級(jí)人民法院發(fā)回重審（參見(jiàn)最高人民法院在對(duì)徐中英詐騙罪刑事申訴再審審查一案作出的[2021]最高法刑申141號(hào)《再審決定書(shū)》。該《再審決定書(shū)》附后）。

況且，在民事訴訟中，對(duì)于證據(jù)的采信一般奉行的是優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則。對(duì)此，最高人民法院法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”（雖然該《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布于《民事訴訟法》及其司法解釋修訂前，但是其所確定的規(guī)則并未為修訂后《民事訴訟法》及其司法解釋所否定），這一規(guī)定就是優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則。而在刑事訴訟中，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第五十五之規(guī)定，要求證據(jù)必須“確實(shí)、充分”的法定標(biāo)準(zhǔn)，且要排除合理懷疑。

由此可見(jiàn)，在證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)上，刑事訴訟的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟。既然本案經(jīng)過(guò)D市兩級(jí)人民法院的審理，相關(guān)的證據(jù)尚且只能支持本案按照民事糾糾紛來(lái)處理，那么，對(duì)于證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格的刑事訴訟，怎么能支持本案升格為刑事犯罪來(lái)處理呢？

（二）退一步講，即使王某等被告人隱瞞了3200萬(wàn)元銀行流水的真相，那么，本案也只構(gòu)成民事欺詐，而不構(gòu)成刑事詐騙

在司法實(shí)踐中，民事欺詐與刑事詐騙的界限不太容易明確，難以區(qū)分。對(duì)于行為人實(shí)施的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，可能屬于民事欺詐的范疇，也可能屬于刑事詐騙的范疇。根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，犯罪的本質(zhì)是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，即嚴(yán)重的法益侵害性。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于絕大部分沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重法益侵害程度的行為，則留給民法或其他部門(mén)法調(diào)整。財(cái)產(chǎn)犯罪是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為中的“高端”或者“嚴(yán)重”部分，刑事詐騙也是整個(gè)欺詐行為中的“高端”或者“嚴(yán)重”部分，“高端”“嚴(yán)重”的最鮮明標(biāo)志就是行為人主觀上具有非法占有目的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易系市場(chǎng)主體之間進(jìn)行的商品價(jià)值對(duì)換活動(dòng)，如果交易一方故意虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，在缺乏交易事實(shí)基礎(chǔ)和對(duì)價(jià)情況下與對(duì)方交易，那么，行為不僅有違交易約定和誠(chéng)實(shí)信用，交易相對(duì)方的財(cái)產(chǎn)也將遭受損失，從而體現(xiàn)出對(duì)交易財(cái)物的非法占有；相反，如果交易事實(shí)和對(duì)價(jià)客觀存在，行為人僅是隱瞞了交易對(duì)象存在的權(quán)利瑕疵，則不能認(rèn)為行為人實(shí)施了非法占有行為。簡(jiǎn)言之，客觀上是否存在交易基礎(chǔ)事實(shí)以及交易事實(shí)與交易對(duì)價(jià)的關(guān)系，是決定行為人主觀上有無(wú)非法占有目的進(jìn)而認(rèn)定刑事詐騙的關(guān)鍵所在。

對(duì)此，最高人民檢察院于2022年7月21日發(fā)布的第三十九批指導(dǎo)性案例——陳某某刑事申訴公開(kāi)聽(tīng)證案（檢例第158號(hào)），認(rèn)定鋁業(yè)公司股東王某某、呂某某與陳某某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，王某某、呂某某將鋁業(yè)公司100%股權(quán)以1400萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給陳某某，確有隱瞞鋁業(yè)公司負(fù)有擔(dān)保責(zé)任的欺詐行為，事后造成鋁業(yè)公司對(duì)塑料公司2000萬(wàn)元貸款本息承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，但這一行為并不必然構(gòu)成刑法意義上的合同詐騙犯罪，王某某、呂某某不具有“以非法占有的目的”，從而最終支持作出不起訴決定。該檢例第158號(hào)指導(dǎo)案例附后。

具體到本案：

1、王某等被告人不具有刑法意義上的“以非法占有為目的”

（1）由于王某等被告人，向L某支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，因此，即使王某等被告人隱瞞3200萬(wàn)元銀行流水，也只能證明其隱瞞了交易對(duì)象存在權(quán)利瑕疵。

①2015年6月17日，D公司向R遠(yuǎn)通公司支付了200萬(wàn)元定金作為第一期的付款；

②D公司擁有四艘遠(yuǎn)洋捕漁船的網(wǎng)具指標(biāo)，連同股權(quán)一起轉(zhuǎn)讓給了L某等受害人；

③在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂后，王某等被告人將D公司持有的100%股權(quán)，到D市工商部門(mén)辦理股權(quán)過(guò)戶手續(xù)，給了L某等受害人。

（2）王某等被告人支付的對(duì)價(jià)，真實(shí)價(jià)值高于1200萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的買(mǎi)價(jià)。對(duì)L某等買(mǎi)主而言，這種交易絕對(duì)是劃算的。

D公司除了已向R遠(yuǎn)通公司支付的200萬(wàn)元定金外，還擁有四艘漁船網(wǎng)具指標(biāo)，并可以獲得1400萬(wàn)元的國(guó)家專項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)貼。僅前述兩項(xiàng)金額，就達(dá)到了1600萬(wàn)元，明顯高于L某需要支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款1200萬(wàn)元。此外，漁船網(wǎng)具指標(biāo)是稀缺資源，價(jià)值不可估量。因此，對(duì)L某等買(mǎi)主而言，這種交易絕對(duì)是劃算的。

（3）無(wú)證據(jù)證明王某等被告人具有非法占有的共謀

在購(gòu)買(mǎi)股權(quán)之前，L某是在多次實(shí)地考察之后，與合伙人一起商議決定購(gòu)買(mǎi)的。而且，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是L某親自參與草擬的，并經(jīng)過(guò)其律師審核把關(guān)，最后才簽字的。從雙方協(xié)商、簽訂合同的過(guò)程看，L某等人是非常慎重的，本案不存在著明顯不正常交易的情形。況且，對(duì)于這起金額較大的股權(quán)交易，是否存在權(quán)利瑕疵，L某未作盡職調(diào)查，理應(yīng)自擔(dān)由此引起的交易風(fēng)險(xiǎn)。因此，無(wú)任何證據(jù)證明王某等被告人具有非法占有的共謀。

2、即使王某等被告人隱瞞了3200萬(wàn)元銀行流水，但是，并沒(méi)有導(dǎo)致L某等買(mǎi)主陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其仍然實(shí)現(xiàn)了合同目的

（1）L某2019年12月26日15時(shí)0分至16時(shí)30分《詢問(wèn)筆錄》，證實(shí)：

（參見(jiàn)第4卷，該筆錄第2-4頁(yè)）問(wèn)：具體講一講？

答：2016年8、9月份，我聽(tīng)朋友說(shuō)D遠(yuǎn)洋漁業(yè)股份有限公司要出售，經(jīng)過(guò)了解，得知該公司有四艘漁船的指標(biāo)，可以到非洲喀麥隆海域進(jìn)行捕魚(yú)作業(yè)。因?yàn)槲以诜侵薰ぷ鬟^(guò)多年，就有意問(wèn)問(wèn)王某等人購(gòu)買(mǎi)D遠(yuǎn)洋漁業(yè)股份有限公司。

（2）L某2020年8月23日16時(shí)0分至18時(shí)30分《詢問(wèn)筆錄》，同樣證實(shí)：

（參見(jiàn)第10卷，該筆錄第1-2頁(yè)）問(wèn)：你和王某、W某、W某勤、W某媛購(gòu)買(mǎi)D公司股權(quán)的時(shí)候是什么時(shí)候？

答：2016年下半年秋天左右的時(shí)候，具體時(shí)間我真的記不清了，當(dāng)時(shí)是我找一個(gè)叫Y某的人，幫我辦20條去朝鮮捕魚(yú)船的網(wǎng)具指標(biāo)，他說(shuō)辦不了，當(dāng)時(shí)是農(nóng)業(yè)部不批去朝鮮的船了，后來(lái)他和我說(shuō)有四個(gè)現(xiàn)成的網(wǎng)具指標(biāo)，問(wèn)我要不要，對(duì)方打包賣1200萬(wàn)。對(duì)方公司是王某、W某和W某勤的公司。我覺(jué)得挺好，就開(kāi)始和他們談了。一直到2017年3月1日簽訂購(gòu)買(mǎi)股權(quán)的協(xié)議。

（3）L某輝2020年6月14日17時(shí)0分至19時(shí)21分《詢問(wèn)筆錄》，證實(shí)：

（參見(jiàn)第4卷，該筆錄第2頁(yè)）問(wèn)：你們是否購(gòu)買(mǎi)過(guò)D遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司的股權(quán)？

答：是的，當(dāng)時(shí)L某和我說(shuō)D有個(gè)D遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司有四個(gè)船網(wǎng)具指標(biāo)，可以造船，我對(duì)這個(gè)行業(yè)比較了解，這個(gè)行業(yè)比較好，有國(guó)家燃油補(bǔ)貼，還有捕撈補(bǔ)貼等，去國(guó)外進(jìn)行遠(yuǎn)洋捕撈利潤(rùn)很高，但這個(gè)網(wǎng)具指標(biāo)不好批，而且這個(gè)指標(biāo)不能買(mǎi)賣，如果想要必須把公司買(mǎi)了，所以我就決定購(gòu)買(mǎi)這個(gè)公司的股權(quán)，具體的事宜讓L某去洽談操作。

L某、L某輝的上述證言，充分證明了其購(gòu)買(mǎi)D公司股權(quán)的真實(shí)合同目的是為了取得漁船網(wǎng)具指標(biāo)，因?yàn)檫@種漁船網(wǎng)具指標(biāo)不好批、不能買(mǎi)賣，是稀缺資源，價(jià)值無(wú)法估量。由此可見(jiàn)，即使王某等被告人隱瞞3200萬(wàn)元銀行流水，也與L某等人所要實(shí)現(xiàn)的合同目的之間，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。L某、L某輝等人并沒(méi)有因王某等被告人隱瞞3200萬(wàn)元銀行流水，而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。相反，通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，L某、L某輝等人如愿取得了D公司的網(wǎng)具指標(biāo)，實(shí)現(xiàn)了合同目的。至于四艘漁船最終未能成功建成，則是因L某、L某輝等人與山東R公司C某、Z某之間沒(méi)有理順關(guān)系造成的，與王某等被告人無(wú)關(guān)。

二、在程序方面：本案的指定管轄同樣違法

1、指定管轄不符合法律規(guī)定

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第27條的規(guī)定，只有下列兩種情形下，才能適用指定管轄，即：“指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件”，或者是“指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判”。

但是，本案并不存在上述兩種情形。本案的管轄權(quán)是明確的，無(wú)論是作為犯罪地（包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地）的D公司注冊(cè)登記地、股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易地、支付股權(quán)款的網(wǎng)銀匯出行與匯入行所在地，還是作為被告人居住地，分別是位于B市大興區(qū)、河北省B市J區(qū)、遼寧省D市（J區(qū)、C縣、Z區(qū)、S區(qū)）。因此，只有前述地區(qū)，才是本案法定的刑事案件管轄地。而唯獨(dú)B市C區(qū)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，不是法定的刑事案件管轄地。由此可見(jiàn)，B市高級(jí)人民法院（2021）京刑轄189號(hào)《指定管轄決定書(shū)》，指定不具有管轄權(quán)的B市C區(qū)人民法院管轄，并不符合我國(guó)《刑事訴訟法》第27條“上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件”之規(guī)定，也不屬于我國(guó)《刑事訴訟法》第27條規(guī)定的“上級(jí)人民法院……也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判”之情形。

2、指定管轄的程序不合法

本案的庭審程序（包括舉證、質(zhì)證、辯論、被告人最后陳述等程序）已于2021年8月4日庭審結(jié)束，今天再次開(kāi)庭僅是打補(bǔ)丁。而B(niǎo)市高級(jí)人民法院指定管轄的時(shí)間是2021年9月16日，顯然，這種做法是典型的“先上車后補(bǔ)票”“先斬后奏”，程序顛倒。

綜上所述，鑒于王某的行為不構(gòu)成犯罪，故，本辯護(hù)人建議法院排除干擾，依法宣判其無(wú)罪。同時(shí),本辯護(hù)人也建議公訴機(jī)關(guān)撤回起訴。

為了預(yù)防“冤假錯(cuò)案”的發(fā)生、減少“冤假錯(cuò)案”帶來(lái)的負(fù)面影響,本辯護(hù)人再次懇請(qǐng)法院在宣告判決之前對(duì)王某變更強(qiáng)制措施,改為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

結(jié)語(yǔ)：這是我們多年以前辦理的被告人王某涉特大股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易詐騙案，辯護(hù)人經(jīng)過(guò)兩次開(kāi)庭的唇槍舌劍，最后檢察院撤回起訴并作出證據(jù)不足的無(wú)罪不起訴決定。由此可見(jiàn)，肖律師認(rèn)為刑事辯護(hù)的關(guān)鍵是抓要點(diǎn)、抓核心問(wèn)題，像小李飛刀一樣“一擊致命”！