作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

關于外匯類非法經營案件，最高檢（2025年5月8日）又公布了6起典型案例，重點強調外匯類案件中的行刑反向銜接問題，實際上，曾律師通過仔細觀察發現，該六個案例的意義遠遠不僅于此，該六個案件，還充分解釋了外匯案件中，哪些人構成非法經營罪要承擔刑事責任，哪些人不構成刑事犯罪而構成行政違法。對于該問題，曾律師也是一直關注多年，也多次預測呼吁最高檢最高法公安部出臺相關司法解釋或者典型案例，進一步厘清。

何謂外匯領域的行刑反向銜接？

行刑反向銜接是指人民檢察院對決定不起訴的案件，經審查認為需要給予被不起訴人行政處罰的，及時提出檢察意見，移送有關行政主管機關，并對案件處理情況進行跟蹤督促。本次公布的六個案例，全部都是相關當事人被審查起訴機關審查后做出不起訴決定，移交當地外匯管理局進行行政處罰的案例。

六個案例的顯著特點：不僅反映了行刑銜接問題，還徹底厘清了購匯人是否構成共同犯罪問題。

該六個典型案例，前五個，都是當地審查起訴機關（即檢察院）認為相關當事人情節輕微，認罪悔罪，積極退賠而給與的酌定不起訴，即認為構成犯罪，但可以免予刑事處罰，而唯獨只有第六個案例，《某科技公司涉嫌非法經營罪行刑反向銜接案》姚某某案，是存疑不起訴后的行政處罰。

為何姚某某會被存疑不起訴？這是關鍵性問題。

而在外匯領域，近期的重點問題，就是非法買賣外匯類非法經營案，這類案件中，有諸多角色，比如1從事非法經營外匯業務活動的地下錢莊或者外匯黃牛；2還有換匯中介或者介紹者；3也有相關輔助人員，比如提供銀行卡，跑腿，轉賬等等人員；4還有單純的換匯客戶，比如一些進出口貿易從業者，海外工作從業者等等。

而對于前三類角色，在判定其具有通過相關換匯服務具有營利目的的前提下，達到一定的數額情節，就可以認定涉嫌非法經營罪。而對于第四類人員，即向換匯錢莊尋求換匯或者結匯服務的客戶，由于其不具有通過換匯營利的目的，其也不是提供換匯服務的業務機構或者團伙，其行為不具有經營性，此前司法實踐的通用做法都認為該類人員屬于形式案件中的證人，僅僅構成行政違法，觸犯的是《外匯管理條例》45條而不是《刑法》中的非法經營規定。

但是由于近些年打擊地下錢莊，打擊境內外洗錢，強化打擊騙取出口退稅案件，導致關聯的外匯類非法經營案增多，各地辦案機關的認識不統一問題就凸顯出來，甚至有觀點認為這類客戶人員不管是否有營利目的，只要換匯金額達到一定的標準，就同地下錢莊非法經營者人員一樣構成非法經營罪，這種觀點屬于明顯的錯誤認定。

而本次最高檢外匯管理局公布的六個典型案例，幾乎把前文總結的所有角色到底如何定性，都進行了明確展示（解析），其中第六個案例，即《某科技公司涉嫌非法經營罪行刑反向銜接案》，也充分證實了曾律師的無罪觀點。

最高檢典型案例：將合法收入的外匯賣出，不構成非法經營罪，應當不起訴

最高檢公布的第六個案例中，當事人姚某某是一家科技公司負責人，其公司經過正常經營，獲得大量外匯收入。其使用其控制境外賬戶，按照每一萬美元額外收取400元至700元好處費的價格，將外貿出售電子產品的美元貨款，賣給齊某某，該美元貨款被齊某某用于騙取出口退稅，金額共計1697萬美元，折合人民幣約1.13億元。芝罘區人民檢察院審查后認為，現有證據無法證實姚某某以某科技公司名義出售的美元不是其合法收入，認定某科技公司、姚某某構成非法經營罪證據不足，對某科技公司、姚某某作出不起訴決定。

該案中，檢察院作出不起訴的關鍵點在于“在案證據不足以證明”姚某某出售的美元不是“合法收入”。本質上在于，根據2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，刑法上的非法買賣外匯是外匯黃牛的“倒買倒賣外匯”行為或者地下錢莊的“變相買賣外匯”行為，這兩者都要求行為人出售的外匯來源于低價購入，即當事人存在倒買倒賣外匯的業務行為，若只是將自己合法賺取的外匯賣與他人，即便如該案中姚某某那樣，每萬元美金賺取相關好處費，也不能證明其經營模式是倒買倒賣外匯而營利的目的，因為其行為本身是結匯自用，而不是非法低價購入美金再賣出（倒買倒賣）而營利，因此，同樣是營利目的，但是營利的根源模式不同，因此也不能認定為非法經營罪。

因此，在非法買賣外匯案件中，若在案證據無法證明當事人出售的外匯來源于低價購入這種不合法的途徑，就無法證明當事人存在倒買倒賣行為，也無法證明其存在非法經營外匯的行為，從而無法構成非法經營罪。

而這種認定方法，在司法實踐中，也早已得到相關法院的認可，即非法經營外匯的金額，需要區分倒買倒賣金額和單純的換匯自用的金額，曾律師此前辦理的一起外匯類非法經營案中，就以此為突破點，將外匯非法經營的金額扣減十倍。

人民法院案例庫的典型無罪案例

2024年人民法院案例庫上線后，上線了林某業等走私普通貨物案（編號：2024-04-1-085-003），徹底驗證了曾律師的觀點。

該案例是一個走私犯罪案件，被告人林，謝等人團伙走私的同時還經營一個海外電商店鋪，會有大量的美金等外匯收入。走私團伙林，謝等人將該筆美金收入以現匯買入價賣給有美金需求的客戶，合計金額達到1.79億，在境內收取客戶人民幣，在這個過程中，林某等人還通過換匯獲利，公訴機關起訴的罪名就有走私普通貨物罪和非法經營（外匯）罪。

而法院認為：無論是何種形式的非法買賣外匯行為，在適用非法經營罪時均應當要求具有“以營利為目的”。

本案中，被告人林某業等人用于換匯的外幣主要來源于跨境電商業務經營所得，換匯所得人民幣主要用于自身經營，沒有將“換匯”作為營收手段。雖然有證據反映換匯所得去向涉及走私，但以自用為目的不以合法為限，故不屬于非法經營罪的評價范圍；而通過換匯獲得少量利益的實際“盈利”結果，不能反向推導具有“營利”目的，因此本案不構成非法經營罪。