作者｜布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）

美國當代憲法學家與政治理論家，先后畢業于哈佛大學（1964年）和耶魯法學院（1967年），曾任教于賓夕法尼亞大學法學院、耶魯法學院和哥倫比亞大學法學院，自1987年始擔任耶魯大學斯特林法學與政治學講座教授。阿克曼教授在政治理論、美國憲政與比較憲法領域內均有卓越的原創學術貢獻。

在通向 21 世紀的路上，美國人遇到了件怪事。我們失去了用既有辦法書寫憲法的新誓約的能力。對于美國來說，這個問題可不小：這個國家將自己視作在成文憲法下生長。

綿延八十年的假音 ( false notes) 與小三和弦 ( minor chords)，交織成寂靜的交響——21 世紀也將與此毫無二致。1994 年到 2006 年，共和黨掌控國會，他們圍繞墮胎與宗教、聯邦制與總統戰爭權，發起了宏大的辯論。然而，他們并未試圖通過新的憲法修正案來解決這些問題——我們只看到了在焚燒國旗和同性婚姻之類事務上的失敗嘗試。

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《政制秩序原理：變革》

[美] 布魯斯·阿克曼 著

田雷 譯

中國科學技術出版社

2025年6月

當他們嚴肅對待憲法變遷時，他們訴諸新政和民權革命所標定的路徑。比如，他們通過立法禁止懷孕后期墮胎，宣示自己對于生命權的服膺。這部法律并沒有展現出如《民權法》或《社會保險法》那樣的廣大雄心。但是，假如共和黨在 2012 年后繼續控制總統大位和國會，他們本會訴諸大眾 “授權”，借此出臺里程碑式立法，直接否定羅伊訴韋德案的判決，并試探最高法院推翻該法的膽量。

同時，共和黨總統約翰·麥凱恩 ( John McCain) 和米特·羅姆尼 (Mitt Romney) 本可繼續任命右翼大法官，使保守派在羅伯茨法院占據壓倒多數。考慮到時機問題, 麥凱恩-羅姆尼時期的國會不一定會通過里程碑式立法來確認生命權。羅伯茨法院可以自行其是, 宣告羅伊訴韋德案 “從下判決時起就錯了”。一旦如此, 麥凱恩-羅姆尼-羅伯茨法院就可能步新政時前輩的后塵——像現代法院自 1937 年以來對待洛克納 (Lochner) 案那樣對待羅伊案, 用它來象征放縱“司法能動” 的蒙羞時代。

民主黨新近的勝利已經暫時叫停了這一進程。唯一的問題在于: 在掌權的剩余歲月里, 聯邦最高法院的保守派多數是否會對 20 世紀發起全面的攻擊。

危險跡象已然足夠清晰了。面對《平價健保法》, 五位保守派大法官向新政對于州際貿易條款的革命性重釋疾呼自己的反對。不過, 首席大法官羅伯茨缺乏堅守信念的勇氣,另尋論證理路以支持該法, 從而避免了聯邦最高法院在大選年與連任的奧巴馬發生危險的對立。剛剛避免了一場事關重大、令人聯想起新政時羅斯福總統與守舊的聯邦最高法院之間斗爭的沖突, 首席大法官就重新發動了保守派的攻勢——推翻了《選舉權法》的一個核心條款。我將在第十四章討論這個重要判決。在死亡和殘疾令他們的權力松動之前, 五位保守派大法官是否會抓住短期內的機遇, 擴大對新政-民權體制的攻擊, 仍是懸而未決的問題。

無論將來如何，有一點是清楚的: 別指望通過正式修憲來引發大變革。我們人民看來無法通過我們憲法第五條所描述的方式來傳遞信息。我們書寫憲法的機制已然重蹈打字機被淘汰的覆轍。

為什么？

有三種可能: 問題出在機制上; 問題出在美國人民身上; 抑或兩者都沒問題。公論則給出了皆大歡喜的答案: 正式修憲有困難是好事, 否則憲法就會變得一團糟, 充斥無意義的細節。

這個皆大歡喜的答案對了一半: 修憲確實就該困難, 但是制造困難的方法有很多。問題在于開國者制造困難的方法有沒有道理。

我的回答是: 有道理, 又沒道理——對開國者來說有道理, 對我們則不再有道理。經過兩個世紀的發展, 美國的政治身份與奠基者遺留下的正式修憲體系已然對立。我們認為自己首先是美國人, 其次才是加利福尼亞人。然而, 開國者制定第五條時, 所針對的人們首先認定自己是紐約人或者佐治亞人。我們人民已將國家置于中心, 卻受困于以州為中心的正式修憲體制。

以州為中心的形式與以國家為中心的內容之間, 存在張力, 并充當了活憲法背后的動力。盡管美國人禮敬憲法文本, 卻并未允許其阻礙國家意識的增長。自內戰以來, 美國人自覺而堅定地支持國家政治領袖及其任命的大法官, 通過里程碑式立法和超級先例 ( superprecedents) 來重新界定憲法價值。重大的挑戰在于構建理解這些發展所需的、包含歷史維度的范疇。

阿法拉比是我自己設想出的人物, 我們的對話也純屬虛構。然而, 現實中確有眾多思想者和行動者相信: 美國人是根據形式上的憲法行事的。當他們將世界霸權用作自身憲政安排的模式時, 就造成了各種各樣的危害——阿富汗和伊拉克的慘敗不過是形式主義者一連串敗績中的最新 “成員” 而已。不過, 愚弄其他國家是一回事, 愚弄自己則完全是另一回事。美國政治身份經歷了長期而復雜的轉型, 使得我們成文憲法所表述的高級法變得極端不完整。我們必須正視這個事實, 否則就無法界定, 更遑論解決我們根本的憲法問題。

就從以奠基者的視角看待奠基者做起。 55 人奔赴費城,卻只有 39 人簽署了憲法文本。幾乎所有參會者都在獨立革命及其后建立了廣泛的聯系。他們一次次地展現了為國捐軀的決心。與普通公民相比, 他們懷有革命性的國家主義觀點。當他們在費城的秘密會議上以我們合眾國人民為名倡導自己的憲法時, 這種觀點表露無余。他們邁出這一步, 便打碎了 13 個州僅僅在 6 年前 ( 1781 年) 所簽署的《邦聯條款》。盡管《邦聯條款》要求一切修正案都須獲得全部 13 個州接受, 然而奠基者宣布: 只需要 9 個州批準就足夠了。他們進而將當時各州的政府排斥在簽署過程之外, 要求各州召開非常批準大會, 而這在州憲法上聞所未聞。

為了充分認識到這些舉措的重大意義, 我們可將其與歐洲新近效法費城先例的嘗試加以對比。在 2002 年和 2003年, 布魯塞爾大會為歐盟提出了新憲法——以此應對費城的先輩也曾面臨的、構建 “ 更完善的聯盟” 的問題。正如1781 年的《邦聯條款》那樣, 歐盟條約要求, 任何修約均須獲得成員國無異議的贊同。然而, 與費城不同, 布魯塞爾大會拒絕打破這一規則。它并沒有宣布擬議的憲法只需獲得三分之二成員國的贊同即可生效, 也沒有要求各國召開批準大會。相反, 布魯塞爾大會接受了無異議贊同標準, 并允許各國自行設計批準程序。結果, 當法國和荷蘭的選民在 2005年拒絕這一倡議時, 整個立憲事業都歸于失敗。

如果費城大會也這樣尊重既定法律形式, 那么美國憲法就可能遭受相同的命運。北卡羅來納和羅德島就扮演了法國和荷蘭的角色, 他們斷然拒絕聯邦黨人冒失的立憲倡議, 甚至直到 1789 年華盛頓總統就職、第一屆國會開幕時仍在抵制。如果規則仍然要求無異議贊同, 那么這兩票否決就會讓聯邦黨人為 “更完善的聯盟” 的奮斗拖后十年, 甚至永遠耽擱下去。

開國的聯邦黨人懷有革命性的國家主義觀點, 但他們也是現實主義者。他們知道自己不能回避設置一個完全以國家為中心的批準或修憲程序。正如偉大的聯邦黨人約翰·馬歇爾 (John Marshall) 在麥考洛克訴馬里蘭案 (McCulloch v. Maryland) 中解釋的: “沒有哪個政治夢想家會瘋狂到企圖打破各州間的界限, 或者將美國人民混合成一個單一的群體。”于是, 革命性的決裂被第五條所束縛, 仍然以州為中心: 國家機關只能倡議, 而不能批準修憲, 最終決定權歸于壓倒多數的州。

更強大的國家人格直到內戰方浴血而生。與開國者不同, 重建共和黨人贏得了權威, 在第十四修正案中宣告國家公民身份優于州公民身份。通過這些話語, 共和黨人意圖將聯邦黨人以州為中心的聯邦轉化為以國家為中心的聯邦。

這場革命最終只取得了紙面上的勝利。國家公民身份在活憲法中獲得中心地位, 還是很久以后的事情。起先, 重建共和黨人沒能為憲法將來的發展創設出以國家為中心的結構。相反, 他們為了追求短期目標, 極力拓展開國時憲法以州為中心的各種形式, 以致越過了極點。

在南方各州拒絕批準第十四修正案時, 危機達到頂峰:這讓修正案無法獲得憲法第五條所規定的四分之三多數。國會沒有接受失敗, 而是報以武力——摧毀持異議的各州政府, 建立新政府, 并且罔顧憲法, 將重建各州排斥在聯盟之外, 直到它們贊同擴張國家權力的新修正案。

這些革命行動取得了短期成功, 然而它們索取的政治能量如此巨大, 以致耗盡了共和黨與美國人民的憲法雄心。第十四修正案和第十五修正案一經重建后的南方各州政府通過, 舉國的政治注意力就轉向他處。不曾有人考慮到: 以國家為中心的、對于美國公民身份的新理解, 是否要求修憲系統也應以國家為中心。

對1876年總統大選危機的反應也是如此。海耶斯(Hayes)與蒂爾登 (Tilden)之間的爭議通過憲法以外的途徑獲得了解決, 從而回避了更重大的問題: 通過虛構出來的、以州為中心的選舉人團來選舉國家主要領導人, 對美國來說還合理嗎?

危機在 1873 年再度出現, 聯邦最高法院在屠宰場諸案(Slaughterhouse Cases) 中的判決將第十四修正案所賦予的國家公民身份變成了笑話, 且在事實上把它逐出了憲法。要想讓美利堅國家的優先地位成為活生生的憲法事實, 一條正式修正案是遠遠不夠的。

這對我們來說太糟糕了。如果內戰一代堅持理想并勇往直前, 美國人本可在應對 20 世紀重大危機時處在更佳的地位。一次又一次地, 我們迫切地需要以國家為中心的體系來修改憲法、選舉總統和賦予公民權利。

有個原因可以很好地解釋 19 世紀為何沒能拯救我們。盡管第十四修正案的話語飽含勇氣, 但是 19 世紀的美國人對于是否服膺國家優先還存有不確定感。每個人都意識到分裂是不正當的, 但是要讓普通美國人都毫不含糊地將國家放在首位, 還要經過 20 世紀的轉折性事件。第一次世界大戰連著大危機, 大危機又連著第二次世界大戰, 這讓整整一代人意識到有必要在國家層面處理戰爭、和平與經濟福祉的宏大問題。下一代人在國內為民權而斗爭, 在海外為自由民主而戰, 使得美利堅共同體的觀念更加強固。而 “9·11” 的悲劇又一次強化了這種觀念。

國家意識不斷深化, 而更廣大的社會和文化生活變遷則提供了支撐。一個世紀以前, 美國還是歐洲定居者的共和國, 瞻望著舊世界的文化領導地位。如今它以自身獨特的腔調向世界發聲——美國的文化既迷人又招人厭煩, 但當之無愧是時代中的重要力量。美國或許不是個文明程度很高的地方, 但確乎是獨立的文明。生活在美國的人身居交通、通信、教育和商業變革的中心, 這些變革合起來傳遞了一項重要的信息: 雖然你今天可能住在蒙大拿, 但是后天你或你的子女就可能到佛羅里達或者俄勒岡去為家族謀生計。如果你在這個大國的其他地方落腳, 你就會發現, 盡管存在地域差別, 人們卻都在說 “美國語”。

話也無須夸張。直到今天, 美國人也不覺得自己是像 19世紀的法國那樣的單一制民族國家的公民。我們是美國人，同時仍然是得克薩斯人或者賓夕法尼亞人, 但是第十四修正案文本的承諾終于成了活生生的現實: 我們首先是美國人。隨著國家公民身份在活憲法中獲得力量, 一旦普通美國人想要重新界定他們的根本誓約, 那些內在于憲法文本的、以州為中心的、自開國起就從未改變的其他形式, 就成了非常嚴重的問題。