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本期“辦案心法”欄目“上海法院審判業(yè)務(wù)骨干”特別專題，邀請(qǐng)上海法院審判業(yè)務(wù)骨干、上海市高級(jí)人民法院刑事審判庭四級(jí)高級(jí)法官——趙宇翔為我們講解刑事法官如何讓公平正義具象化。

引言

王大叔是一位軍迷，平時(shí)喜歡觀賞收藏一些裝備模型，如艦艇、戰(zhàn)斗機(jī)等，他的小外孫受外公影響，也是一枚小軍迷。某次去國(guó)外旅游期間，王大叔在“小藍(lán)書”“c站”等社交app上瀏覽到當(dāng)?shù)赜幸患页鍪鄹黝惙抡嫖淦魍婢叩纳痰辏图s同行朋友一起去看看。到店后，王大叔對(duì)其中幾把玩具槍愛不釋手，覺得在國(guó)內(nèi)從未看到過做工如此逼真的仿真玩具，想著可以作為禮物送給外孫，當(dāng)即挑選了4支，花費(fèi)8000余元買下，其他朋友也各選購(gòu)了幾支。回國(guó)時(shí)，王大叔選擇“無申報(bào)通道”入境，但海關(guān)人員在查驗(yàn)王大叔和朋友托運(yùn)的行李箱時(shí)發(fā)現(xiàn)了這些“仿真槍”，提出需要暫扣物品并進(jìn)行鑒別，王大叔等人將仿真槍交給工作人員后就各自回家了。

經(jīng)鑒定，王大叔所購(gòu)4支仿真玩具槍可通過壓縮氣體發(fā)射子彈，其中有3支的槍口比動(dòng)能在2.5焦耳/平方厘米至3.5焦耳/平方厘米之間，另一支的槍口比動(dòng)能為1.5焦耳/平方厘米。其他朋友選購(gòu)仿真槍的類型相似，但槍口比動(dòng)能均在1.5焦耳/平方厘米以下。有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)為，王大叔的行為構(gòu)成走私武器罪。

本案例根據(jù)真實(shí)案件改編，類似案件在現(xiàn)實(shí)生活中并不鮮見。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百五十一條的規(guī)定，走私武器、彈藥和材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。可見，如果王大叔被認(rèn)定構(gòu)成走私武器罪，即使其屬于情節(jié)較輕，也將面臨三至七年有期徒刑的處罰。但是，這樣的判罰是否符合法律規(guī)范的本意，顯然是值得辨析的。那么，如果不認(rèn)為王大叔構(gòu)成犯罪，具體的理由是什么？法官的判斷和回答不能僅止于樸素的公平觀，而是應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)性和規(guī)范性。法官面臨的并不僅是某一個(gè)案件，在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的同時(shí)，還必須提煉裁判規(guī)則，使同類案件都能得到依法裁判。

01

準(zhǔn)確解釋法條用語，

讓刑法的價(jià)值理念具象化

與其他解決問題的方式相比，司法裁判的特征在于，每一個(gè)判決的作出都需要說明理由。王大叔的行為是否構(gòu)成走私武器罪，首先取決于如何解釋法律條文的含義。其中的關(guān)鍵在于，《刑法》第一百五十一條規(guī)定的“武器”應(yīng)當(dāng)作何解釋？關(guān)于法條解釋的學(xué)問在學(xué)理上被稱為“釋義學(xué)”，這是法官必須掌握的核心技能。

認(rèn)為王大叔購(gòu)買的仿真槍屬于武器的理由很直接：第一，《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）明確，對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”。王大叔購(gòu)買并攜帶入境的仿真槍中有3支超過了這一標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為槍支。第二，各類槍支屬于典型的武器。因此，本案中的槍支應(yīng)當(dāng)屬于走私武器罪中的犯罪對(duì)象。

這一判斷不能說沒有道理，不僅有理，而且簡(jiǎn)明扼要，便于實(shí)踐操作。它從物理意義上明確了槍支的判定標(biāo)準(zhǔn)，在日常行政管理中根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)槍支進(jìn)行甄別，也基本沒有什么問題。可是，刑事裁判并非簡(jiǎn)單的數(shù)字判斷，作為刑事法官需要進(jìn)一步思考的是：物理意義上的槍支與走私武器罪中的武器在內(nèi)涵上是否完全一致？刑法評(píng)價(jià)與行政管理的結(jié)論是否有所區(qū)別？

應(yīng)當(dāng)明確的是，作為武器的槍支首先應(yīng)當(dāng)具備物理意義上槍支的基本特征。換言之，對(duì)于行政機(jī)關(guān)都不認(rèn)為屬于應(yīng)當(dāng)管制的槍具，自然也無需刑法介入和干預(yù)，這是刑法評(píng)價(jià)的“二次違法性”原則決定的，即行政違法性屬于第一層次，刑事違法性屬于第二層次。如果一個(gè)行為連行政法都沒有違反，就更談不上構(gòu)成犯罪了。同時(shí)，即使構(gòu)成行政違法的行為也未必都是犯罪，因?yàn)樾姓ㄅc刑法在法的屬性、價(jià)值取向和歸責(zé)原則等方面都存在重大差異。刑法不是對(duì)違反行政規(guī)定的行為直接加重給予刑罰，而是根據(jù)特定目的來評(píng)價(jià)和判斷對(duì)某種行為是否需要給予刑事制裁。

這里就涉及一個(gè)更為本質(zhì)的問題需要探討，刑法到底是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來劃定犯罪圈，從而能夠決定此行為構(gòu)成犯罪而彼行為不構(gòu)成犯罪？對(duì)這一問題的回答，也決定了本案應(yīng)當(dāng)如何解釋《刑法》中的武器（槍支）概念。

要解決這一問題，離不開對(duì)法益的判斷。所謂法益，是指刑法所保護(hù)的社會(huì)生活利益。刑法究竟要保護(hù)哪些利益？最直接的方法是觀察《刑法》分則的篇章結(jié)構(gòu)。《刑法》分則一共設(shè)有10章，有的章下還設(shè)節(jié)，章節(jié)名稱規(guī)定的內(nèi)容就是刑法禁止侵害的法益。本案所涉走私武器罪規(guī)定在分則第三章，所保護(hù)的法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，本質(zhì)上是社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的體現(xiàn)。但是，這主要是針對(duì)“走私”類犯罪而言的。《刑法》對(duì)于武器、槍支的規(guī)定，更多規(guī)定在第二章，即“危害公共安全罪”一章中。可見，對(duì)于槍支的解釋和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)著眼于公共安全。

進(jìn)一步分析，公共安全的內(nèi)容是什么？首先，公共意味著不特定或者多數(shù)人；其次，安全在這里主要針對(duì)人們的生命、健康。那么，為什么說槍支（武器）會(huì)威脅到人們的生命健康呢？答案顯而易見，因?yàn)橥ǔ６裕鳛槲淦鞯臉屩軌蛑氯藗觯休^大殺傷力。《規(guī)定》之所以將槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的槍口比動(dòng)能從此前的16焦耳/平方厘米大幅調(diào)低至1.8焦耳/厘米，也是因?yàn)榇嬖谥聜目赡苄浴?/p>

但是，這一致傷的可能性存在諸多條件限制：一是距離的限制，距離不能過遠(yuǎn)，如一般不超過1米；二是射擊子彈材質(zhì)上的限制，如鋼制金屬?gòu)椫椤U彈等；三是射擊部位的限制，如針對(duì)眼睛等部位的射擊。換言之，這種情形下雖然不能排除致傷可能性，但實(shí)際發(fā)生的概率很低。

從最大限度確保民眾身體健康的角度，公安機(jī)關(guān)對(duì)槍支進(jìn)行嚴(yán)格管控是非常必要的。但具體到本案，沒有證據(jù)能夠證明王大叔購(gòu)槍存在危害他人健康或公共安全的不法意圖；同時(shí)，商店出售槍支所配子彈是塑料材質(zhì)的bb彈或者水彈（鑒定過程則是以發(fā)射鋼制彈丸進(jìn)行的測(cè)試），其實(shí)際致傷力與測(cè)試條件存在差異，如果將前述標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于本案的刑事定罪，就意味著以一個(gè)較為特殊、嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)來衡量普通日常情形，在槍口比動(dòng)能較低的情況下苛以重刑，實(shí)在是“挾泰山以超北海”，非不為也，實(shí)不能也。

有觀點(diǎn)指出，槍支對(duì)公共安全的危害，還在于槍支的暴力形象與公眾的恐懼感。但這同樣建立在一定的適用場(chǎng)景和情境下。如果在公共場(chǎng)所拿出一把高仿真槍，對(duì)著人群做射擊動(dòng)作，當(dāng)然有可能引發(fā)恐慌，即使這時(shí)的槍口比動(dòng)能較低，仍然可能危及公共安全。可問題在于，這樣的假設(shè)在本案中也找不到任何發(fā)生的可能性。從查實(shí)的證據(jù)看，王大叔是在國(guó)外一家正規(guī)商店購(gòu)買的仿真槍，其動(dòng)機(jī)僅是出于自身喜好和給外孫當(dāng)禮物，案發(fā)前尚未拆裝，壓根沒想去做其他違法的事情，如果將各種假設(shè)的可能風(fēng)險(xiǎn)都?xì)w集在王大叔身上，似乎存在“有罪推定”的嫌疑了。因此，該案中的仿真槍并不屬于走私武器的評(píng)價(jià)對(duì)象，也無需由刑法介入和調(diào)整。

當(dāng)然，這并不意味著王大叔不用承擔(dān)任何責(zé)任。如前所述，王大叔購(gòu)買的仿真槍槍口比動(dòng)能超過了《規(guī)定》標(biāo)準(zhǔn)，從行政執(zhí)法層面給予一定的處罰措施（如依法沒收相關(guān)物品等）仍屬妥當(dāng)和必要。值得指出的是，涉槍案件可能涉及的罪名不同，所涉槍支的構(gòu)造、類型有所差異，定罪需要考量的罪質(zhì)罪量要素也有所區(qū)別，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)在維護(hù)社會(huì)安全穩(wěn)定的基礎(chǔ)上遵循合適比例原則，妥善把握刑法介入的程度。

02

綜合運(yùn)用等置思維，

讓生成結(jié)論的確定性具象化

對(duì)法律概念加以解釋，是為了判斷案件事實(shí)是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，或者說事實(shí)能否歸入法律概念之下，這就是所謂的概念—涵攝模式（也稱為歸入模式）。之所以采取這種模式，與成文法傳統(tǒng)密切相關(guān)。成文法國(guó)家在案件發(fā)生前，已經(jīng)制定了事先確定的、希望在任何情況下都能適用的法律規(guī)范。因此法官在裁判案件時(shí)，都以抽象的法律規(guī)范為前提來考慮案件, 將案件事實(shí)按照構(gòu)成要件的要求作有層次的區(qū)分, 進(jìn)而以此為基礎(chǔ)展開整個(gè)訴訟程序，形成了所謂“規(guī)范出發(fā)型”的訴訟傳統(tǒng)。涵攝思維能夠最大限度保持形式理性，確保法律適用的穩(wěn)定性，可謂法律適用的基本方法。

但概念—?dú)w入思維也有一定弊端，概念的封閉性、固定性有時(shí)可能難以適應(yīng)社會(huì)生活的多樣性和易變性。面對(duì)一些新型或疑難案件，如何克服概念思維的局限性，使涵攝的結(jié)果能夠在刑法條文的穩(wěn)定性與犯罪事實(shí)的多樣性之間找到最佳平衡點(diǎn)，有時(shí)需要借助其他一些思維方式加以輔助證成。其中最重要的，莫過于比較—等置思維。

饒有趣味的是，等置思維的創(chuàng)立正是緣于刑事案件中對(duì)“武器”的判斷。德國(guó)刑法史上有一件著名的“鹽酸案”：犯罪嫌疑人將鹽酸灑在女銀行出納員的臉上，然后從她那里搶走了錢袋子。根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的《德國(guó)刑法典》第二百五十條的規(guī)定，加重?fù)尳僮锏臉?gòu)成在于“當(dāng)行為人……攜帶武器實(shí)施搶劫行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人反抗時(shí)”。本案中需要判斷的問題是，鹽酸是否屬于《德國(guó)刑法典》規(guī)定的“武器”？最終法院采用了肯定為武器的觀點(diǎn)。本案的價(jià)值并不在于最終的結(jié)論，而在于方法論。

法學(xué)家考夫曼就此案例指出，法律獲取中決定性的行為實(shí)際發(fā)生于涵攝之前，他認(rèn)為這一行為的核心其實(shí)是個(gè)案間的比較，即將待決案件（f）與法律規(guī)范無疑涵蓋的案件（f）從類型上加以比較。在鹽酸案中，f意味著：持武器（手槍、步槍……）實(shí)施搶劫，必定承擔(dān)加重?fù)尳僮锏淖镓?zé)；f意味著：使用其他工具（如本案中的鹽酸）實(shí)施搶劫，是否應(yīng)該承擔(dān)加重?fù)尳僮锏淖镓?zé)尚且存疑。經(jīng)過比較，因?yàn)閒在多個(gè)重要比較點(diǎn)——搶劫、危險(xiǎn)性、一種嚴(yán)重?fù)p害身體的特定危險(xiǎn)、目的在于阻礙或制止抵抗行為——與f一致，所以f在有問題的點(diǎn)即“應(yīng)該承擔(dān)罪責(zé)”上同樣被與f等置。可見，在類型化比較和等置的過程中，比較點(diǎn)的選擇至關(guān)重要，選取的比較點(diǎn)不同，結(jié)論就可能不同。該案的具體啟示在于，刑法對(duì)于武器的認(rèn)定和評(píng)價(jià)，除了從致傷性等靜態(tài)要素考察之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的使用場(chǎng)景加以判斷。

讓我們?cè)侔岩暰€重新拉回王大叔的案件。等置思維首先要求我們找到一個(gè)合適的、法律規(guī)范無疑涵蓋的案件（f1）。無疑，最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例、人民法院案例庫(kù)案例是最為合適的樣本。經(jīng)過搜索發(fā)現(xiàn)，在案例庫(kù)中有一件“于某非法持有槍支準(zhǔn)許撤回起訴案”（入庫(kù)編號(hào)2024-05-1-048-001），與本案具有類型上的高度近似性。該案的裁判要旨為：“對(duì)于以收藏、娛樂為目的，非法購(gòu)買、持有以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的案件，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。經(jīng)綜合評(píng)估認(rèn)為社會(huì)危害性較小的，依法從寬處理；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微社會(huì)危害不大的，不作為犯罪處理。”如果兩案在關(guān)鍵比較點(diǎn)上具有一致性，那么兩案在結(jié)果上也可以等置。這樣，通過歸入法得出的結(jié)論就能夠進(jìn)一步具體化和確定了。

將王大叔的案件與該案比較，可以發(fā)現(xiàn)兩案確實(shí)在關(guān)鍵比較點(diǎn)上具有一致性：（1）涉案槍支均系以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低；（2）涉案槍支均由當(dāng)事人在商場(chǎng)購(gòu)進(jìn)，且當(dāng)事人均無刻意逃避查處的行為；（3）當(dāng)事人均以自己收藏、娛樂為目的，并未實(shí)際用于違法活動(dòng)，更未傷害他人；（4）當(dāng)事人此前均一貫表現(xiàn)良好。于某案中，檢察機(jī)關(guān)最終以情節(jié)顯著輕微、危害性不大為由撤回起訴。基于此，本案的性質(zhì)可與入庫(kù)案例等置。

03

審視辨析罪刑關(guān)系，

使判決法律和社會(huì)效果的統(tǒng)一具象化

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑關(guān)系是由罪定刑，即定罪決定量刑，量刑活動(dòng)是在定罪活動(dòng)完成之后的下一個(gè)步驟。但應(yīng)當(dāng)看到，基于作為刑法基本原則之一的罪刑相當(dāng)原則，刑事處罰應(yīng)當(dāng)建立在必要和適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)之上。事實(shí)上，罪量在相當(dāng)程度上是罪質(zhì)特征的體現(xiàn)，兩者之間應(yīng)當(dāng)屬于一種彼此詮釋關(guān)系。因此，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為量刑僅受制于定罪，而是應(yīng)承認(rèn)量刑會(huì)對(duì)定罪存在一定的反制和檢驗(yàn)功能。

量刑對(duì)定罪活動(dòng)的反制主要體現(xiàn)于通過刑罰輕重來檢驗(yàn)和審視定性是否準(zhǔn)確。如果說案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間的該當(dāng)性是檢驗(yàn)裁判法律效果之主要標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，在此基礎(chǔ)上對(duì)行為人量刑是否適當(dāng)，是否與公眾的一般認(rèn)知、法感情和法信仰相適應(yīng)，可以作為檢驗(yàn)裁判社會(huì)效果的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。普通民眾或許對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的法律思維與技術(shù)不甚熟悉，但對(duì)量刑是否過重或者過輕、判決結(jié)果公正與否，卻是可以通過人生經(jīng)歷和社會(huì)閱歷加以感知的。在此意義上，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。

可見，通過審視和辨析罪刑關(guān)系，不僅有助于裁判者選擇正確的規(guī)范依據(jù)，也可以避免專業(yè)判斷與公眾感知過度偏離的問題，從而實(shí)現(xiàn)刑事裁判法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。刑罰對(duì)定罪的制約影響，不僅包括罪與非罪方面，即行為造成的社會(huì)危害性與某罪名所配置的法定刑是否相當(dāng)，是否有必要進(jìn)行刑事處罰；也包括此罪與彼罪方面，即刑罰的輕重制約著如何解釋行為更符合哪一個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成。無論哪一方面，最終都是為了判決結(jié)果更符合立法精神。

觀察走私武器罪所配置的法定刑不難發(fā)現(xiàn)，該罪屬于典型的重罪：第一，從規(guī)定的刑量上看，基本檔法定刑在七年以上；情節(jié)特別嚴(yán)重的處無期徒刑；情節(jié)較輕的也需處三年以上有期徒刑。通常認(rèn)為，法定刑在三年以下的屬于輕罪范疇，這也就意味著，走私武器罪即使“情節(jié)較輕”，也不屬于輕罪。第二，從規(guī)定的形式看，該條不同于普通犯罪“由輕到重”的規(guī)定模式，而是將法定刑較輕的一檔規(guī)定在了法條的最后。這實(shí)際是在提示，“情節(jié)較輕”在走私武器罪中是劣后考慮的情況。《刑法》中另一種將較輕情節(jié)規(guī)定在法條最后部分的典型故意犯罪是“故意殺人罪”。由此也可斷定，一旦構(gòu)成走私武器罪，就意味著行為人的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)照王大叔的案件，即使以情節(jié)較輕對(duì)其在三年至七年幅度量刑，仍然明顯存在罪質(zhì)不符、罪量不足的問題，很可能會(huì)與民眾的樸素正義觀相違背（天津大媽氣槍案即是著例）。

結(jié)語

法諺云：“正義不僅應(yīng)當(dāng)被實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。”在此基礎(chǔ)上，我們可以再進(jìn)一步說，“正義還應(yīng)當(dāng)被具體地實(shí)現(xiàn)。”近年來，網(wǎng)絡(luò)上流行一個(gè)熱詞，叫做“具象化”，瀏覽網(wǎng)頁(yè)總會(huì)看到“這一刻×××具象化了”的表述。具象化所表達(dá)的核心意旨在于，通過具體實(shí)在的內(nèi)容、鮮明的特征或者明確的細(xì)節(jié)展現(xiàn)，使人們能夠直接感知、體驗(yàn)到某一事物。其實(shí)，“具象化”不僅是一種語言上的轉(zhuǎn)換表達(dá)技巧，也體現(xiàn)了一種思維邏輯方式。努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，正是司法公正“具象化”的呈現(xiàn)和要求。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，值得我們?cè)诜衫砟睢⑺季S和方法上不懈探索。

作者介紹

趙宇翔，法學(xué)博士，現(xiàn)任上海市高級(jí)人民法院刑事審判庭四級(jí)高級(jí)法官。獲評(píng)上海法院審判業(yè)務(wù)骨干、上海法院調(diào)研工作先進(jìn)個(gè)人等。在《法律適用》《人民司法》《理論探索》《法律方法》等核心刊物和最高人民法院機(jī)關(guān)刊物上發(fā)表論文10余篇。多篇案例、論文入選中國(guó)法院年度案例、上海法院百個(gè)精品案例、示范庭審，或在全國(guó)法院學(xué)術(shù)論文討論會(huì)、全國(guó)法院優(yōu)秀案例分析上獲獎(jiǎng)。執(zhí)筆或參與撰寫最高人民法院司法統(tǒng)計(jì)重點(diǎn)分析課題、上海法院重點(diǎn)調(diào)研課題、報(bào)批課題等5項(xiàng)。2篇司法建議分別被評(píng)為全國(guó)法院優(yōu)秀司法建議、上海法院優(yōu)秀司法建議。參編《刑法總則法律適用與案例指導(dǎo)》等著作2部。

高院供稿部門丨干培處

作者：趙宇翔

責(zé)任編輯：孟文娟、王英鴿

編輯：左雨欣

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上觀號(hào)作者：浦江天平