私募基金是以非公開方式向特定投資者募集資金并以特定目標(biāo)為投資對象設(shè)立的投資基金，其運(yùn)作主要分為“募”“投”“管”“退”四個階段。“募”即資金募集，是指以非公開方式向合格投資者募集資金的過程；“投”即基金投融，是指將募集到的資金通過一定的方式投資到預(yù)先選擇確定好的投資項目；“管”即運(yùn)營管理，包括目標(biāo)項目經(jīng)營管理、資金管理、信息披露等一系列活動；“退”即投資退出，是指基金解散或清算后投資者退出所持股權(quán)份額，管理人將基金凈值按約定向投資者進(jìn)行分配。從運(yùn)作過程看，資金募集階段是私募基金涉非法集資犯罪最為集中的階段。

非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；以非法占有為目的，使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款行為的，則構(gòu)成集資詐騙罪。

依據(jù)自2022年3月1日起施行的《審理非法集資案件解釋》第一條的規(guī)定，圍繞非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征要件對私募基金吸收資金的全過程進(jìn)行審查，是認(rèn)定涉私募基金非法吸收公眾存款行為的關(guān)鍵。

一、非法性

具備非法性是吸收公眾存款行為入罪的前提條件，實踐中通常表現(xiàn)為行為人未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

2019年1月30日印發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資案件意見》)提出：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。”

具體到涉私募基金非法集資案件中，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《管理條例》）和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會制定的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的相關(guān)規(guī)定，私募基金管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立和基金的發(fā)行不設(shè)行政審批，私募基金管理人依法向登記備案機(jī)構(gòu)履行登記手續(xù)，并于私募基金募集完畢之日起二十個工作日內(nèi)向登記備案機(jī)構(gòu)辦理備案。

登記備案機(jī)構(gòu)即中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金備案須知》（已失效）明確，該協(xié)會為私募投資基金辦理備案不構(gòu)成對基金管理人投資能力的認(rèn)可，亦不構(gòu)成對管理人和私募投資基金合規(guī)情況的認(rèn)可，不作為對私募投資基金財產(chǎn)安全的保證。該協(xié)會負(fù)責(zé)人也在答記者問中明確表示，私募基金登記和備案的性質(zhì)不是行政許可，該協(xié)會不會對此進(jìn)行實質(zhì)性審查。

可見，私募基金的登記和備案不屬于“有關(guān)部門依法許可”，無論私募基金管理人是否按規(guī)定辦理登記并對發(fā)行的基金進(jìn)行備案，均不影響對集資行為非法性的認(rèn)定。商業(yè)銀行法第十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。無論私募基金是否進(jìn)行登記、備案，只要未經(jīng)批準(zhǔn)實施吸收公眾存款行為，均屬于“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可”吸收資金；登記、備案的私募基金實施吸收公眾存款行為更具有形式上的迷惑性，屬于《審理非法集資案件解釋》第一條第一款第一項“借用合法經(jīng)營的形式”吸收資金。

二、公開性

非法吸收公眾存款行為的公開性體現(xiàn)為行為人向社會公開宣傳。證券投資基金法第九十一條規(guī)定，非公開募集基金不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。《管理條例》亦通過列舉方式對宣傳推介行為作出了類似的禁止性規(guī)定。列舉顯然難以窮盡所有的公開宣傳手段，行為人采取的方式也在不斷地推陳出新。

三、利誘性

非法吸收公眾存款行為的利誘性體現(xiàn)為行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。私募基金領(lǐng)域投資風(fēng)險高、市場波動大，基金項目能否收回投資、取得收益，受金融市場的環(huán)境、管理人的投資策略等多方面因素影響，故不應(yīng)存在還本付息的承諾。《管理條例》亦禁止私募基金管理人向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

四、社會性

非法吸收公眾存款行為的社會性體現(xiàn)為行為人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對私募基金而言，募集對象的特定性是其區(qū)別于公募基金的重要特征之一。根據(jù)《管理條例》第十八條的規(guī)定，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集或者轉(zhuǎn)讓，且單只私募基金的投資者累計不得超過法律規(guī)定的人數(shù)。

具體而言，合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合相關(guān)資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的投資者；單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過證券投資基金法、公司法、合伙企業(yè)法等法律規(guī)定的特定數(shù)量，以有限責(zé)任公司或合伙企業(yè)為形式設(shè)立的私募基金投資人數(shù)上限為50人，以股份有限公司為形式設(shè)立的私募基金投資人數(shù)上限為200人。私募基金管理人通過公開宣傳吸引社會公眾投資、對投資者資格不予核查、放任“代持出資”“拼單出資”、突破投資人數(shù)上限標(biāo)準(zhǔn)吸收資金的，應(yīng)認(rèn)定其行為具備社會性要件。