肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

前言

據中國證券登記結算有限責任公司公布截至2022年3月末投資者統計，我國自然人投資者首次突破2億人大關。以我國期貨投資為例，期貨交易所只有會員才能交易，而個人投資者不能算作會員，期貨公司才是會員，個人投資者需要通過期貨公司在期貨交易所交易，這一現象在大宗商品交易等其他投資中也較為常見。在這類投資中，部分交易平臺可能并不具有相關資質，部分投資公司也可能存在虛假宣傳、反向喊單等行為，但是否只要存在上述行為，交易平臺和投資公司就構成詐騙罪呢？筆者認為答案是否定的，下面將以一個典型案例以及筆者的辦案經驗來進行分析。

正文

以易某勇、邱某嬌詐騙一審刑事判決書【案號：(2017)皖0603刑初424號】為例，在這個案件中，行為人伙同他人注冊多家關聯公司，成為商品交易平臺的會員單位。后在網上招聘工作人員，培訓指使工作人員利用虛假身份添加QQ和微信好友等，采取夸大宣傳、冒充專業投資分析師指導等方式引誘“好友”在多個平臺投資進行交易。

設立上述交易平臺的大宗商品交易有限公司系依法成立，經營范圍包括特色農牧業產品、貴重金屬、有色金屬、礦產品等的網上銷售及現貨交易。該公司與銀行簽訂《銀行市場通服務協議》，并在該行開立了單位銀行結算賬戶及平臺托管結算戶，后在其他銀行開立平臺自有結算賬戶。該公司使用其他交易平臺軟件，租用服務器，在互聯網上搭建交易平臺進行期貨交易。上述商品交易有限公司中的兩家在省商務廳辦理過相關備案手續，但仍有一家期貨平臺未在該商務廳辦理任何手續。省商務廳于先后兩年向上述已辦理備案的兩家商品交易公司發函，要求兩公司按照工商行政管理部門核定的經營范圍依法經營，嚴格按照《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》和《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》文件精神依法依規經營，嚴禁以集中交易方式開展標準化合約交易，開展大宗商品交易，應根據商務部、中國人民銀行、中國證券監督管理委員會聯合頒布的《商品現貨市場交易特別規定（試行）》中明確的交易對象和交易方式守法經營、誠信經營。中國證監會湖南監管局于2017年7月12日出具湘政監函[2017］365號關于上述交易平臺業務資質的答復內容為上述三家交易平臺均不屬于中國證監會依法批準設立的期貨交易場所，不具有期貨業務經營資質。

法院在裁判理由中明確，行為人在未取得相關經營資質的情況下，為賺取非法利潤，超出公司經營范圍，以虛假身份引誘客戶在期貨交易平臺投資，從中收取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪，應依法予以懲處。因本案證據不足以證明被告人具有非法占有客戶投資款的主觀故意，并具有操控后臺價格數據、控制轉移客戶資金的犯罪行為，故公訴機關指控詐騙罪的罪名不當，依法予以變更。各被告人所在公司系在業務管理、人員組成、經營方式、利益分配上存在交叉重合的關聯企業，其實施的非法經營行為已構成共同犯罪。

下面筆者將根據這個案例以及自身辦理此類案件的經驗，從交易平臺和投資公司屬于真實的行為主體，投資公司存在的虛假宣傳，投資內容的真實性，投資者存在投資損失的結果這四個方面出發，通過論證交易平臺和投資公司不具有刑法意義上的欺騙行為和非法占有目的，分析交易平臺和投資公司為何不構成詐騙罪。

一、提供投資的真實的交易平臺和合法的投資公司不宜認定構成詐騙罪

在辦理此類案件中，首先需要厘清商品交易平臺和行為人設立的公司之間的關系，本案中使用的商品交易平臺并不是由行為人設立的，而是由他人設立的，該商品交易平臺的交易軟件、交易規則、開戶程序都是由上游交易公司確定的，行為人設立的公司作為會員單位對平臺進行推廣，為對接的投資者提供服務，并通過促進客戶投資獲得營利。

（一）真實的商品交易平臺不具有詐騙罪的非法占有目的

針對商品交易平臺進行分析，該大宗商品交易有限公司系依法成立，并在省商務廳辦理過相關備案手續，經營范圍包括特色農牧業產品、貴重金屬、有色金屬、礦產品等的網上銷售及現貨交易。公司使用科技公司的交易平臺軟件，租用服務器，在互聯網上搭建其公司的交易平臺進行期貨交易。在資金管理上，該交易公司與銀行簽訂《銀行市場通服務協議》，并在該行開立了單位銀行結算賬戶及平臺托管結算戶，后在其他銀行開立平臺自有結算賬戶。

從公司的注冊、備案程序來看，該交易公司是合法成立的現貨交易公司，其成立的交易平臺是真實存在；從該交易公司和交易平臺的資金賬戶來看，公司在銀行建立了相應的托管結算賬戶，足以說明該公司不能直接控制、轉移、適用交易平臺的資金，投資者在交易平臺投入資金均按照投資者的運作用于投資。截止到案發，該公司亦不存在通過假破產、假倒閉等行為逃避返還財產。故該交易公司不是以非法占有為目的開設的交易平臺，而是以營利為目的。雖然該交易公司在不具有期貨業務經營資質的情況下，涉嫌在互聯網上搭建交易平臺進行期貨交易，但是在行為人以營利為目的的情況下，行為人可能構成非法經營罪，而不應認定為詐騙罪。

（二）投資公司存在關聯公司不一定具有詐騙罪的非法占有目的和共同犯罪的主觀故意

針對投資公司進行分析，本案各行為人設立的公司是在業務管理、人員組成、經營方式、利益分配上存在交叉重合的關聯企業，這一點警方在訊問或詢問過程或多次向犯罪嫌疑人、證人等進行確認，旨在證明各犯罪嫌疑人構成詐騙罪的共同犯罪。這里筆者將從詐騙罪和共同犯罪兩個方面進行分析。

其一，針對設立關聯企業能否認定行為人構成詐騙罪這一問題，在司法實踐中，控方常以行為人在基本維持相同業務管理、工作人員、經營方式的前提下，頻繁更換公司，以證明行為人存在通過假破產、假倒閉等方式逃避返還財產，拒絕履行投資服務，即行為人存在非法占有目的。但是筆者認為，行為人與他人設立關聯企業并不能證明行為人具有構成詐騙罪的非法占有目的。以本案為例，上述關聯公司均是各行為人實名注冊的合法公司，投資客戶如果與投資公司之間存在糾紛，可以通過民事途徑解決，具有民事救濟可能性。雖然公司之間存在相同業務管理、工作人員、經營方式，但是公司從成立到注銷都是按照法律規定的程序運行的，合法注銷公司是經營者的權利，無法證明行為人是通過注銷公司以實現轉移財產的目的。

其二，針對能否認定設立關聯企業各行為人構成共同犯罪這一問題，首先，法院在裁判理由部分提到，各被告人所在公司系在業務管理、人員組成、經營方式、利益分配上存在交叉重合的關聯企業，其實施的行為已構成非法經營罪的共同犯罪。判斷是否構成非法經營罪的共同犯罪，各行為人需要客觀上或實施、或組織、或教唆、或幫助實施犯罪行為，且各行為人的行為共同導致擾亂市場秩序這一結果的發生，各行為人主觀上能夠認識到自己和其他同案犯的非法經營行為會擾亂市場秩序，仍然希望或者放任這一結果的發生。

本案中要想認定行為人是否構成非法經營罪的共同犯罪，需要行為人能夠認識到其使用推廣的交易平臺并不具有期貨經營資質而提供期貨交易服務，而各行為人所在公司系在業務管理、人員組成、經營方式、利益分配上存在交叉重合的關聯企業，并不能直接證明這點，只能證明關聯公司之間存在業務和人員聯系，上述人員客觀上存在組織、實行、幫助非法經營的行為，但要認定行為人具有非法經營的共同犯罪故意還是要根據各行為人對上游商品交易和交易平臺的了解程度、入職時間、獲利多少等方面綜合判斷。若行為人在后勤部門工作，對業務部推廣的交易平臺相關資質并不了解，所得工資也并未明顯高于市場平均工資水平，則就算行為人在多家關聯公司任職也不宜認定與他人構成共同犯罪。

二、虛假宣傳不一定構成詐騙罪的欺騙行為

在辦理此類案件中，投資公司的業務員利用虛假身份添加QQ和微信好友等，采取夸大宣傳、冒充專業投資分析師指導等方式引誘好友在多個平臺投資進行交易。這一行為是控方主張行為人構成詐騙罪的重要行為，那么，在推廣交易平臺的過程中，存在虛構身份、使用話術、編造成功案例，能否認定行為人構成詐騙罪呢？筆者認為答案是否定的。

首先，從編造虛假身份這一行為分析，投資公司的業務員在微信、微博等社交平臺以美女、投資分析師等虛假身份吸引投資者，但相關賬號所顯示的公司名稱都是真實的，即客戶對為其提供服務的公司名稱是明知的。業務員使用虛假身份的目的是吸引客戶在公司平臺進行投資，以獲得更高的薪酬，但正如筆者在第一部分所分析的，若投資者認為該公司在提供投資咨詢服務過程中存在收取的服務費過高等問題，最終導致其虧損，投資者在投資公司真實存在的情況下，可以通過民事途徑挽救，使用虛假身份行為不會必然導致投資者的財產損失這一最終結果。同時，投資公司為員工提供綁定公司真實信息的賬號，也能說明公司不具有非法占有目的，而是希望通過吸引投資獲得持續盈利。

其次，業務員在推廣存在抄襲他人對期貨市場的走勢預測博文、使用模擬盤盈利記錄、編造截圖和聊天記錄等方式虛構投資成功案例。針對這一行為，筆者認為，虛構投資成功案例并未達到刑法意義上的欺騙行為的程度。虛構成功案例本質是一種虛假宣傳的行為，目的是促進交易的形成。虛構成功案例只是為服務增加抽象的、可期待的價值，但這個價值并不是具體的，不等于承諾成功。在這個案件中，客戶作為具有多次投資經驗的一般理性人，往往具備一定的風險意識，能夠認識到投資理財具有損失的可能性，不會因為業務員宣傳成功投資案例而確信自己能夠跟隨業務員投資成功，也不會認為該錯誤認識而轉移財產，即不宜以行為人虛構投資成功案例直接認定其構成詐騙罪。同時，筆者認為，虛構投資成功案例這一廣告中的夸大宣傳并未達到超出了社會容忍的界限時，足以使一般人陷入認識錯誤程度，不宜認定構成虛假廣告罪。

再次，業務員在推廣過程中存在使用話術的行為，話術內容包含與客戶溝通技巧，旨在吸引客戶投資。針對這一行為，筆者認為，使用話術并不一定構成刑法意義上的欺騙行為。對于在投資行業具有一定從業經驗的公司而言，公司通過長期經驗積累以及對交易相對方心理分析，往往會形成一套較為完善話術，使用這一套話術可以提高業務員與客戶溝通的能力，增強客戶對公司的信任從而促進交易，這是商業社會中的一種高效管理和運營模式。使用話術是一種外在的表現形式，不能直接用于認定行為人具有詐騙的故意構成詐騙罪，判斷行為人是否構成詐騙，具體要看客觀上話術的具體內容是否包含虛構事實，隱瞞真相的內容，并足以導致客戶產生交付財產的錯誤認識，主觀上行為人使用該話術時是否具有非法占有目的。在這個案例中，業務員使用的話術內容包含如何使用美女或投資分析師虛假身份、編造虛假成功案例等與客戶溝通技巧，顯然不足以直接認定行為人構成詐騙罪。

最后，從虛假宣傳時間來看，投資公司的業務員在推廣過程中雖然存在虛假宣傳、夸大收益的行為，但均發生在客戶開發過程，而不是平臺交易過程。在客戶過程中，即使客戶因為業務員的虛假宣傳行為陷入錯誤認識從而注冊平臺賬號，該賬戶完全由具有投資經驗的客戶操縱，賬戶里的資金由銀行托管，交易平臺與投資公司無法控制資金賬戶，行為人后續是否投資、如何投資完全由客戶自行決定。業務員虛假宣傳的行為雖然使客戶對其身份產生了錯誤認識，但是這個錯誤認識并不是導致客戶轉移財產的錯誤認識，客戶轉移財產是基于其投資目的結合其對期貨行情的分析做出的，并且這一轉移財產的行為并不會必然導致客戶的財產損失，故投資公司的業務員在推廣過程中虛假宣傳并不構成詐騙罪的欺騙行為，其欺騙的內容和程度只能認定為民事欺詐。只有當行為人在客戶投資過程中實施對期貨投資項目本身進行欺騙，并導致客戶財產損失才可能構成詐騙罪的欺騙行為。

三、交易平臺和投資公司無法操縱投資過程與結果，不宜認定其具有詐騙罪非法占有目的

在本案中，客戶要想通過該交易平臺進行投資需要經過以下流程，開戶（由投資公司使用客戶提供證件照片等信息開戶，或由客戶自行通過開戶鏈接開戶，上述兩種方式產生的賬戶密碼均由客戶控制）——入金（客戶按照操作鏈接通過軟件登陸，再用銀盾往平臺里入金投資，平臺將客戶投資的人民幣轉換成美金）——投資（客戶買進或者賣出交易平臺上的商品，投資公司在此過程中提供技術分析指導）。

首先，從賬戶控制情況來看，賬戶的注冊可以由投資公司使用客戶提供證件照片等信息開戶，也可以由客戶自行通過開戶鏈接開戶，上述兩種方式產生的賬戶密碼均由客戶控制，即客戶后續投資行為都需要由客戶自行操作，平臺無法操控客戶賬戶。由于該平臺投資賬戶是由投資者自行控制的，行為人無法直接操控賬戶使投資者產生財產損失。同時，在這個案件中，業務員選擇推廣的對象都是具有豐富投資經驗與投資熱情的投資者，往往具備投資相關知識，能夠認識到投資的風險性，應對其投資失敗造成的損失自主承擔責任。因此，無法因為投資公司存在虛假宣傳的行為，直接推斷上述行為會使投資產生錯誤認識。

其次，從資金控制情況的來看，公司存在公司賬戶，交易平臺存在平臺帳戶，投資者的投資不受公司和平臺的控制，資金經投資者運作進入其個人賬戶，客戶投資的資金進入了現貨交易市場。在這個案例中，資金由投資者自己控制且由銀行托管結算的情況下，交易平臺和投資公司無法直接控制客戶的投資資金，自然無法直接非法占有行為人的資金。同時，平臺運行期間入、出金自由，秒進秒出，平臺提現自由使得投資可以自由的退出投資，其投資過程中或盈利或虧損，都是有投資本身帶來的，不存在平臺控制提現進而直接非法占有投資者投資金的情況。故筆者認為，在這種資金控制模式下，無法證明行為人具有詐騙罪的非法占有目的。

最后，從平臺的數據來看，平臺上的市場行情與國際即時報價一致，投資公司也無法預測市場行情的變化，公司并不比客戶享有信息優勢，行為人不存在也沒有能力操縱市場。在這情況下，即使業務員在以投資分析師的這一虛假身份提供投資分析指導過程中，存在部分反向喊單的情況，也不會必然導致投資者的虧損，投資公司業務員反向喊單與投資者的虧損之間不具有刑法意義上的因果關系。因為投資公司也無法控制客戶的盈虧，自然無法通過喊單行為實現其非法占有的目的。同時，投資公司提供的部分市場分析、預測盈利表圖客觀真實，說明投資公司主觀上是希望促使投資者在單次商品交易中盈利而不是虧損，通過投資者長期多次的投資，從中獲得手續費，以實現投資公司在通過公司經營獲得營利的目的，即交易平臺的數據真實不可控，和投資公司的市場分析真實，均可以說明交易平臺和投資公司不具有詐騙罪的非法占有目的。

四、投資者存在投資損失，交易平臺和投資公司不一定具有非法占有目的

司法實踐中，控方通常會以交易平臺的投資者大部分都存在虧損，認定該交易平臺及作為其會員單位的投資公司存在非法占有目的，筆者認為，以事后判斷標準說為基礎的，不考慮行為人行為時的主觀心理，而是以結果倒推行為的判斷，這種唯結果論的傾向事極為不妥的。認定投資公司是否存在非法占有目的，應當根據以投資公司在客戶投資時實施的行為為基礎，合理的推定行為人的主觀心理狀態。

（一）投資存在風險

從交易風險的角度來看，投資行為存在風險，具有不確定性，存在投資經驗及投資知識的投資者對此應當是明知。在這個案件中，投資公司利益來源于獲取投資者所付手續的提成，因此投資公司鼓勵投資者頻繁交易以實現其營利目的。而對于投資者來說，由于平臺收取的手續費等其費用較高，就算是平臺交易本身的盈虧比例正常，頻繁的交易也會導致行為人最終存在虧損。同時針對上述交易風險，投資公司在投資者進行投資之前，均以告知書的形式對存在的投資風險及諸如交易規則、交易產生的手續費等交易事項提前告知，已經盡到相應的提醒義務。

在這個過程中，投資公司與客戶利益對立是由平臺的交易規則決定的，在市場經濟下，大宗商品交易機制不限制交易次數，投資公司在遵守平臺交易規則的前提下逐利是完全符合市場規律的。投資者作為一般理性人，在明知投資存在風險的情況下，為了在單筆投資中獲得營利選擇頻繁交易，忽略了頻繁交易造成的高額手續費導致本金減少，投資者應當為此承擔責任。投資者對于投資的各項風險及可能造成的虧損主觀上明知的，而不是因為對交易產生的手續費存在錯誤認識導致其產生財產損失。投資公司假冒專業分析師引導客戶頻繁操作等行為，并不必然使客戶在單次投資中虧損。

（二）投資者應當對明知可能存在損失結果承擔責任

在辦理此類案件中，雖然大部分投資者存在損失，但導致投資者損失的原因并不主要是商品交易的盈虧，籠統的將投資者最終虧損金額直接認定為詐騙金額，而不分析其中的因果關系，不符合罪刑法定的原則。從投資者虧損的組成來看，其虧損來源主要包括延期費、結算盈虧、平倉盈虧和交易手續費。因為商品價格不可控帶來的投資風險，投資者也是明知的，但在賭徒心理的控制下，為了獲得可能的高額投資回報選擇參與投資，獲得的盈利歸于投資者，產生的投資損失自然也要歸于投資者。對于在單次交易中產生手續費、隔夜費、點差，這些費用看似費率不高，但是頻繁操作會產生較高的費用導致本金的消耗，投資者對這些費用的收取是明知并接受的，沒有任何認知性錯誤，投資公司對此不存在欺騙行為。對于投資者而言，部分投資者出于謹慎投資的態度，為避免大額虧損，選擇短期投資，這樣頻繁交易產生的手續費應當由投資者自行承擔。

（三）投資者虧損與投資公司指導行為之間不存在刑法意義上的因果關系

對于投資公司和交易平臺而言，若公司無法控制投資者盈虧，投資本身不會導致投資者必然虧損，此時投資者的虧損與公司的指導行為之間不存在刑法意義上的因果關系。在本案中，交易平臺和作為會員單位的投資公司無法控制投資者盈虧存在以下三個方面可以看出，其一，平臺與會員單位不能控制投資賬戶和投資資金，其二，平臺的商品價格是真實，不存在通過后臺調節匯率等方式隨意調整商品價格的行為，其三，平臺和會員單位的投資公司均不單方享有預判交易對象價格走勢的不對稱信息優勢。因此，投資者的投資是真實存在的，在這投資模式下，現有證據不能這么公司存在非法占有目的，公司無法實現在這一投資模式下其非法占有的目的。

（四）交易平臺主觀上以營利為目的

作為會員中心的投資公司的主要盈利方式是收取手續費，而不是造成行為人的虧損以獲得盈利，公司以營利為目的指導客戶投資的。投資公司在運營過程中為了維持客戶，強調業務員在引導顧客投資時注意止盈和止損，在投資者選擇投資的商品時盡量推薦多種商品進行投資，避免把雞蛋放在同一個籃子里，上述投資公司在引導消費者選擇的這種投資方式，在促進客戶頻繁交易以獲取交易手續費的同時，也能盡量避免投資者產生大額損失，使得投資者能夠在單次投資后繼續長期的在投資公司的指導進行投資，從投資公司在投資者投資過程中給出的投資建議中，可以看出，投資公司是以長期運作為目的實施的指導行為，這與通過造成投資者大額虧損，以實現其非法占有為目的的案件中，行為人不計后果的空手套白狼的行為模式是不同的。在這個案件中，存在部分投資者在扣除交易手續費后仍然存在盈余，這些老客戶會再向投資公司介紹新客戶，這一情況能夠與筆者提到的公司以長期經營為目的相對應。

結語

在投資市場上，為了追求營利，存在部分交易平臺在未獲國家主管部門批準的情況下運營，也存在投資公司以虛假身份、虛假成功案例等虛假宣傳引誘客戶投資，或惡意引導投資者頻繁交易產生高額手續費，最終導致投資者的損失，但根據構成要件符合性，歸根結底，要想認定認為人構成詐騙罪，要求其完全符合詐騙罪的主觀構成要件、客觀構成要件、主體、客體，其中最重要的是判斷行為人客觀上是否具有刑法意義上的欺騙行為，這要求該欺騙行為與投資者財產損失之間存在刑法意義上的因果關系，同時在實施該欺騙行為過程主觀上是否具有非法占有目的，若行為人雖然存在欺騙行為，但其主觀上以營利為目的也不宜認定行為人構成詐騙罪，而是可能構成非法經營罪、虛假廣告罪。

具體到本案，該交易平臺雖然不存在期貨交易的資質，但是真實存在的交易平臺，投資者在該交易平臺的投資也是由投資者自行操控的真實投資，平臺無法操控投資盈虧結果，即使最終投資者存在損失也不宜直接認定該交易平臺和投資公司構成詐騙罪。