作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

在涉詐騙罪、合同詐騙罪案件中，比較典型的一類案件，是一方當事人未履行或因客觀原因未能及時履行合同義務，另一方合同主體為保障自身利益尋求救濟手段，基于各種原因，最終辦案機關以詐騙罪對未履約一方進行指控。

司法實務中，未履行或未能及時履行合同義務，是涉詐騙犯罪案件的主要誘因之一。但是在實際辦案過程中，當事人未履行合同義務的原因又有很多種，比如一些當事人根本沒有履行能力和履行意愿，目的就是為了騙取款項；比如一些當事人有履行能力和意愿，但因為客觀原因暫時無法履行；再比如一些當事人在簽訂合同時完全具備履行能力，但是隨著時間、條件的推進，逐步喪失履行能力等等。對于不同類型的案件，當事人是否成立詐騙罪、合同詐騙罪不可一概而論。

近期，金律師處理了一起涉詐騙罪案件，關于案件定性即存在履行、履行能力、履行意愿的爭議問題，我們結合辯護意見，對該問題進行探討。

第一，我們認為，本案指控陳某某“在已明知自己沒有辦理相關執(zhí)照能力且不能代表DT公司的情況下，告知被害人張某某可以辦理相關執(zhí)照”事實不清、證據不足。

首先，陳某某與DT公司之間存在代理合作關系，本案不能以雙方之間的代理協議到期未續(xù)簽，即否定陳某某事實上仍然可以繼續(xù)為DT公司推送學員、辦理執(zhí)照的事實。

根據本案的基本事實及相關證據可知，陳某某從2018年5月開始與DT公司簽訂代理協議進行合作，為DT公司推送相關考證學員，陳某某具有合法的代理權限。在代理期限內，陳某某為DT公司推送了近500名學員，上述事實能夠證明陳某某與DT公司之間的代理、合作事實。

其次，在雙方的代理協議到期后，確實沒有續(xù)簽書面協議，對此黃某的陳述是“陳某某沒有提出來續(xù)簽我們就沒跟他簽”。換言之，如果陳某某要求與DT公司續(xù)簽代理協議，雙方之間完全可以繼續(xù)續(xù)簽，書面協議在雙方的代理、合作關系中僅僅屬于“形式要件”，并非是雙方合作關系存續(xù)的實質、必然要件。

無論是根據雙方之間事實上的代理、合作關系，還是根據社會生活中的交易、合作慣例，陳某某與DT公司雖然沒有續(xù)簽書面代理協議，但是并不影響陳某某可以繼續(xù)向DT公司推送學員，不能否認雙方之間在事實上仍存在合作關系。結合本案現有證據（陳某某與DT公司姜某某之間的微信聊天記錄、轉賬記錄等證據）能夠證明在2020年期間，陳某某仍繼續(xù)與DT公司處理考證相關事宜，能夠印證雙方之間仍存在事實上的代理、合作關系。

再者，根據陳某某當庭陳述，同樣可以證明上述事實：“（2020年，你跟DT公司的合作業(yè)務是終止還是也在正常開展？）正常開展，因為疫情原因業(yè)務少，但是部分學員沒有停。”陳某某陳述能夠證明，其與DT公司之間的代理、合作關系并不完全依托于書面的代理協議，在2020年期間，雙方雖然沒有續(xù)簽書面代理協議，但是陳某某與DT公司之間仍存在事實上的合作關系。

最后，張某某詢問筆錄能夠印證DT公司與陳某某之間仍存在事實上的代理、合作關系。根據張某某詢問筆錄：“2020年5月開始，我去過陳某某跟我說的合作公司，那個公司跟我說他們跟陳某某有合作關系。但是到了2020年6月我再聯系時，他們告訴我說之前是有過合作，但是現在已經終止與陳某某合作。”

上述事實能夠證明，在張某某初次與DT公司聯系時，DT公司“相關人員”亦能夠證明陳某某與DT公司之間的合作關系。我們認為，“相關人員”陳述的“合作關系”，應不僅僅理解為陳某某與DT公司書面代理協議層面的合作關系，應合理推定為“相關人員”亦認可陳某某與DT公司在2020年期間，仍存在事實上的代理、合作關系。

但是在張某某其后與DT公司的溝通過程中、在DT公司了解到陳某某存在巨額款項未退還的情況下，DT公司陳述“已經終止與陳某某合作”。該行為不排除是DT公司為了規(guī)避責任的選擇性陳述。我們認為，結合本案黃某證言中一再否認相關涉案事實，甚至作出虛假陳述等情況（例如黃某陳述陳某某通過DT公司只報考了幾個學員，而本案的實際情況是陳某某通過DT公司報考了500名左右的學員，相關證據見附件證據清單），亦能印證上述申請人陳述事實。

由此可見，本案指控的錯誤在于，僅以書面的代理協議來認定陳某某2020年期間與DT公司之間是否具有合作、代理權限，并以此認定陳某某是否有能力、有條件為張某某推送的學員辦理執(zhí)照，而忽視了除了書面代理協議之外，雙方仍存在事實上的代理關系。如果辦案機關不認可陳某某與DT公司之間事實上的代理、合作關系，那么社會生活中的口頭協議、交易慣例、代理的追認等沒有書面協議的民事行為，是否都應當被認定無效、無權？

第二，本案的第二個錯誤指控邏輯，是將陳某某以及DT公司疫情期間暫停辦理執(zhí)照，等同于陳某某不能辦證、無辦證能力和辦證條件，在此基礎上，對陳某某收取學員費用的行為和目的進行了全盤否定。

首先，根據陳某某筆錄結合本案現有證據可知，張某某最先是通過陸某找陳某某辦證。在上述代理關系中，可認定陳某某為一級代理，陸某為二級代理，張某某為三級代理。2020年由于疫情原因，DT公司通知暫停考生辦證。由于短期內無法下證，陳某某將陸某推送學員的300多萬元報名費全部退還，其中就包括張某某向陸某推送的學員120萬元的報名費（張某某等人證言以及轉賬記錄均能證明）。由此可見，在張某某跳過陸某，直接找陳某某進行合作之前，張某某已經明知DT公司在疫情期間暫停辦證的事實。

其次，在張某某直接與陳某某對接、合作時，根據雙方的溝通內容，張某某也清楚陳某某以及DT公司暫時無法辦證的事實。根據陳某某訊問筆錄，其在2020年3月份，已經告知了張某某暫時不能辦理；2020年4月份，雙方也是商定辦證時間，同時確定“如不能辦證就全額退款”。試想，如果雙方沒有考慮疫情的影響因素、沒有了解到疫情期間DT公司暫停辦證的事實，就不可能做“不能辦證就全額退款”的相關約定。由此可見，在雙方的溝通過程中，陳某某與張某某應當是確定了疫情等相關因素對辦證的影響，并最終達成“先收款、根據疫情變化視情況辦證、實在辦不了就全額退款”的約定（陳某某陳述其與張某某的微信聊天記錄亦能印證上述事實，懇請辦案機關調取陳某某與張某某的全部微信聊天記錄）。上述事實能夠證明，陳某某在收取張某某推送的學員費用時，對相關款項并無非法占有目的，且張某某對于陳某某現階段無法辦證的事實是明知的，不存在認識錯誤，本案不符合詐騙罪的構成要件。

最后，根據陳某某上述訊問筆錄可知，其是在收到張某某推送學員的款項后，因為賭博輸錢，最終導致沒有能力把錢全額退還。在此基礎上，陳某某實施了后續(xù)的相關涉案行為。由此可見，上述事后行為應當與陳某某收取張某某推送學員款項的行為進行分別評價，陳某某并非是在取得款項前或者取得款項時，具有非法占有款項的目的，騙取張某某相關學員款項。

陳某某在收取張某某推送的學員款項時，具備為學員辦證或者退款的意愿，但是在賭博輸錢后因為無能力還款，不得不實施上述行為。上述行為可以分為兩大類：一是陳某某聯系第三方制證被騙，陳某某本人也是被害人，且陳某某聯系第三方制證是為了降低涉案人員的風險，彌補DT公司現階段無法辦證的影響，從其支付的56萬元制證款項即能夠證明，其目的是為了尋求第三方主體為學員制作合法執(zhí)照；二是陳某某不接電話等行為，該類行為屬于賭博輸錢、無法還款后不得已為之的單純躲債行為，不能認定為非法占有目的下的隱匿財產、逃匿等性質。

此外，本案中系因為疫情的客觀原因，導致陳某某暫時無法通過DT公司為相關學員辦證，但是陳某某等涉案人員始終無法確定疫情會對辦證產生多長時間的影響。換言之，雖然現階段無法辦證，但是陳某某、張某某等人預先收取學員費用，等疫情及相關政策出現變化時再為學員辦證，該行為具備合理性和事實基礎。

第三，本案現有證據能夠證明，陳某某沒有實施符合詐騙罪構成要件的欺騙行為，張某某并未陷入認識錯誤，陳某某在收取學員款項時不具有非法占有目的，依法不構成詐騙罪，陳某某系將代為保管的款項用于賭博，應成立侵占罪。

其一，從案件事實的角度，本案中陳某某確實存在部分不實行為，比如以DT公司的名義和張某某簽訂協議。但是在司法實務中，我們不能將所有存在虛假成分的民事行為都以詐騙罪進行定性。如果行為人能夠履行主要的合同義務，在簽訂合同時有履行合同的能力和意愿，在合同簽訂過程中即使存在部分不實內容，其目的僅僅是為了促成交易和合作的，不應以詐騙罪進行定性。

前已述及，本案應認可陳某某與DT公司之間事實上的代理、合作關系，陳某某具備為收費學員辦證的可能性和意愿，陳某某在簽訂合同時具備履行合同義務（辦證或退款）的條件，即使部分涉案行為存在不實內容，不影響合同主要目的實現，不應以詐騙罪進行定性。

其二，陳某某在2020年通過陸某退款300萬元，其中包括張某某120多萬元，證明張某某在找陳某某合作之前，已經明知疫情期間學員無法辦證的事實，結合陳某某與張某某的溝通內容，陳某某在收取費用前、收取費用后，均沒有向張某某隱瞞疫情期間暫時無法辦證的事實。

根據張某某詢問筆錄可知，張某某向陳某某反饋部分學員要求退款，陳某某向張某某退款100多萬元，能夠證明張某某與陳某某之間關于學員什么時候辦證、不能及時辦證時如何處理等情況均存在溝通和商議。該事實一方面能夠證明張某某對于疫情期間不能辦證是知情的；另一方面也能夠證明陳某某對收取的學員費用不具有非法占有目的，否則不可能向張某某退款。

其三，陳某某在收取張某某款項時有履行的能力和意愿。陳某某在2020年期間，去打印店為學員制作報名材料，證明其有為學員報名辦證的實際履行行為。如果本案不認可陳某某與DT公司事實上仍存在的代理、合作關系，不認可陳某某為張某某推送學員的辦證意愿，即無法合理解釋陳某某為什么要多此一舉的支付成本，去為學員打印報名材料。

其四，陳某某將個人真實身份、單位、家庭住址、親屬聯系方式均告知了張某某，能夠印證陳某某收取張某某推送的學員費用時，其目的是為了順利辦證，賺取相應的代理費用，并非是為了非法占有上述款項。其后的退款行為亦印證了上述事實，本案中陳某某賭博輸錢后不接電話，屬于單純的躲債行為，不能據此推定陳某某收取款項時的主觀犯罪故意和犯罪目的。

其五，陳某某在疫情期間無法及時辦證時，已經和張某某溝通退款事宜，但張某某基于自身利益考慮，沒有接受陳某某的退款請求，該事實能夠證明陳某某對于涉案款項沒有非法占有目的。

根據陳某某訊問筆錄可知，張某某對于疫情期間無法辦證的情況是知情的，但是基于盈利的目的，張某某沒有接受陳某某的退款請求。其后陳某某將代為保管的款項用于賭博，該行為雖有不當，但不符合虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，以及相對人基于認識錯誤而交付財物的詐騙罪構成要件。

第四，本案不符合詐騙罪的構成要件，陳某某系基于事實上的合作、代理關系，收取張某某推送的學員款項。本案現有證據能夠證明陳某某在取得款項時、取得款項后，均有履行合同義務的實際行為和意愿，且在執(zhí)照無法及時辦理時有退款的意愿。

在DT公司疫情期間無法及時辦證的情況下，陳某某與張某某達成“代為保管”“待疫情結束后繼續(xù)辦證”的相關約定后，陳某某因為賭博輸錢導致款項無法返還。即使認定陳某某在賭博輸錢后無力還款，并據此推定陳某某事后不具有還款能力和還款意愿，但是事后的“非法占有目的”不應作為取得款項行為時犯罪主觀要素的推定依據。

由此可見，本案中陳某某系將代為保管的款項用于賭博，即使對該行為予以刑事處罰，也不應以詐騙罪進行定性。

（以上內容是廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長金翰明律師對涉詐騙罪案件辯護的歸納和總結，以期對該類案件的辯護提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）