【說理】前幾天有個朋友咨詢我,他打算和朋友注冊成立一個公司,他大概要出資600萬元。但是這個公司成立后,開展業務還有一段時間,他是否可以向公司借款600萬元用于資金周轉?
首先,要確定股東是否擔任董事、監事、高級管理人員(公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員)。我國的《公司法》沒有對公司向股東提供借款作出禁止性規定。但是《公司法》第一百一十五條規定“公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。”如果股東沒有擔任公司的董事、監事、高級管理人員,則股東可以直接向公司借款。
其次,要區分設立的公司是有限責任公司還是股份有限公司。《公司法》沒有關于有限責任公司的董事、監事、高級管理人員向公司直接借款的禁止性規定,但是禁止股份有限公司的董事、監事、高級管理人員向公司直接借款。
最后,股份有限公司的董事、監事、高級管理人員與公司簽訂借款協議,向公司借款,其借款協議無效。《公司法》第一百一十五條規定“公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。”《公司法》第一百四十八條規定,“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(三)違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易。”《公司法》第二十二條規定,“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”《民法典》第一百五十三條規定,“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。”
【總結】不擔任董監高的股東可以直接向公司借款;擔任股份有限公司董監高的股東不能直接向公司借款。
【風險提示及合法規避】股東出資后,又變相抽逃出資,可能構成抽逃出資罪,其借款行為不規范,也可能構成挪用資金罪。為了規避上述刑事風險,股東在向公司借款時,必須嚴格遵循公司章程的規定,經過了股東會或者股東大會決議或者董事會決議,簽署書面的《借款協議》,記入財務賬冊。
如果還想了解其他的風險點和合法規避方法,可以關注楊晨律師。
楊晨律師,畢業于北京大學,法律碩士,目前是北京市中聞律師事務所執業律師(發布文章時),擅長職務犯罪案件、經濟、金融類等重大復雜刑事犯罪案件的辯護。
有效代理案例:
1.某省會城市紀委監委提級調查的職務侵占罪案,無罪判決;
2.某省公安廳有組織犯罪偵查總隊移送某市公安局提級辦理的尋釁滋事罪案、聚眾擾亂社會秩序罪案、高利轉貸罪案,三個罪名全案不起訴;
3.北京市公安局某分局辦理的販賣毒品案,偵查階段撤銷案件,當事人獲無罪結果;
4.某挪用資金罪案(2000萬元),經檢察院兩次退回補充偵查,未訴;
5.某虛開增值稅專用發票罪案,無罪判決;
6.某虛開增值稅專用發票罪案,公安機關決定終止偵查,某公司法定代表人在偵查階段獲無罪結果;
7.某故意傷害罪案,檢察院作出不起訴決定;
8.某故意傷害罪案二審發回重審(這應該是個無罪案件);
9.某合同詐騙案,控告成功;
10.某詐騙案,控告成功。
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