肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

導語

涉詐騙犯罪的犯罪模式，按照行為人與行為對象為了促進財產轉移，需要承擔的權利義務分類，可以分為交易型犯罪模式、中介型犯罪模式、捐助補貼型犯罪模式，其中交易型犯罪模式按照交易內容可以分為錢錢交易型、錢物交易型和錢務交易型。民間借貸糾紛作為民事案件中高發的案件類型，在刑事詐騙犯罪案件中，以錢錢交易作為行為模式的眾多犯罪模式中，涉借貸型詐騙犯罪案件數量同樣十分突出，因此，筆者將以涉借貸型詐騙犯罪案件中非法占有目的認定，作為涉詐騙犯罪常見模式中非法占有目的的認定系列文章的開端。

正文

在涉借貸型詐騙案件中，行為人以借貸為名，通過虛構事實、隱瞞真相使他人產生足以交付財產的錯誤認識，并最終導致了財產損失，以具有非法占有目的行為人的身份是借款人還是貸款人，可以將此類涉嫌詐騙的犯罪模式分為兩大類，第一類是借款人以借貸為名騙取他人資金，以實現其非法占有目的，這類案件因出借人身份不同可能涉嫌貸款詐騙罪、詐騙罪；第二類是出借人以借貸為名，誘使借款人陷入借貸圈套以達到非法占有的目的，這就是人們常說的套路貸，可能涉嫌詐騙罪。接下來筆者將針對以上兩種情形行為人非法占有目的認定問題逐一分析。

第一類是借款人以借貸為名騙取他人資金，以實現其非法占有目的。在這類涉嫌借貸式詐騙案件中，主要存在兩種情況，其一，行為人在明知無償還能力的情況下，虛構事實、隱瞞真相向他人借款，達成書面或口頭的借貸協議，但行為人沒有還款的意愿，最終導致貸款人的財產損失，行為人這類借款行為的本質是以借款為名實現其非法占有為目的，這種情況下行為人通常會被認定構成詐騙罪。其二，行為人與貸款人之間達成書面或口頭的借貸協議，由行為人向貸款人借款，行為人雖然對其還款能力和借款用途存在欺詐，但在借款時具備一定的還款能力和還款意愿，后因客觀原因導致行為人不能按協議期限歸還借款而產生的糾紛，這類情況一般僅構成民事欺詐，行為人通常不會被認定成立詐騙罪。在上述兩種情況中，行為人均存在虛構事實、隱瞞真相的行為，均未能按照借款協議向貸款人償還借款本金和利息，并最終導致貸款人的財產損失，但一個構成詐騙罪，一個則僅構成民事欺詐，二者間的重要區別是行為人在借款時是否具有非法占有目的，接下來筆者將列舉一個案例進行說明。

案例一：行為人系供電所正式職工。2009年3月至2011年8月，行為人以其姐姐用錢及其公公的紗廠用錢為由，以月息八厘至一分五的利息向其親戚、同事等22人借款217萬元，所借款項除借給其姐姐外，陸續用于其個人做生意及做期貨，并按約定支付利息10萬余元。行為人自2011年4月份開始做期貨，2011年9月下旬因做配資期貨出現巨額虧損。自2011年9月至2011年11月，行為人在明知做期貨巨額虧損無力償還借款的情況下，仍以其公公的紗廠用錢為名，以給付月息一分五至二分不等高息為誘餌，騙取被害人26人共計234萬元人民幣，除1.9萬元用于支付利息，其余并232.1萬元用于其個人買賣期貨已全部賠光。【案號：（2012）德中刑二初字第42號】

在辦理這類案件時，首先分析行為人的客觀行為，行為人在多次借款過程中均虛構公公的紗廠用錢這一借款理由，但是在2009年3月至2011年8月這段時間內的借款，行為人雖然虛構了部分借款理由，但有兩點需要注意，其一，行為人在2009年3月至2011年8月的借款對象不是陌生人，而是諸如親戚、同事等熟人。在最高院公布的“刑事審判參考指導案例第1342號”中，區分了陌生人之間的詐騙與熟人之間的詐騙。在陌生人之間的場合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯系，所以非法占有目的非常明顯。在熟人之間的場合，非法占有目的的認定要考慮兩個方面：一是看行為人是否有逃避償還資金的行為，在處理這個案件過程中，可以注意到不存在任何證據證明行為人存在攜款逃匿、轉移隱匿贓款、假破產假倒閉等逃避返還資金的行為；二是看被騙人能否能夠通過民事途徑進行救濟。一般來說，構成詐騙罪的行為，應當是不能通過民事途徑進行救濟的行為。而對于欺騙行為尚不嚴重，不影響被騙人通過民事途徑進行救濟的，不宜輕易認定為詐騙犯罪。在本案這段時間的借款里，行為人以其真實身份向其親戚同事借款，在具備真實的借款協議的情況下，貸款人完全可以通過協商、訴訟等途徑挽回其財產損失，因此，不宜認定行為人在這個階段具有非法占有目的。

其二，在2009年3月至2011年8月之間，行為人按照約定支付利息10萬余元，且行為人借得的款項均用于期貨投資和個人生意上，此時行為人的還款行為和資金使用情況，可以證明行為人在借款時具備還款能力和還款意愿。

針對2011年9月至2011年11月期間的借款，在還款能力方面，行為人在明知其期貨投資已經造成巨額虧損，不具備償還能力的情況下，仍以其公公的紗廠用錢這一虛假的借款理由為名，向他人高息借款共計234萬元人民幣。在錢款用途上，行為人在明知此前配資期貨具備較高的風險性，在已經出現巨額虧損的情況下，仍將近乎全部借款用于期貨投資，最終造成被害人的巨額財產損失。在此期間，行為人在出現巨額虧損、明知無償還能力的情況下，仍繼續虛構事實高息借款，終致全部虧損，無法償還被害人損失的，最終法院認定其具有非法占有目的，以詐騙罪對其定罪處罰。

刑事詐騙的認定思路需要將民事救濟可能性與非法占有目的結合起來，若行為人雖將借款用于期貨投資并造成巨額虧損，但其名下資產足以用于償還欠款，貸款人對行為人的真實身份知情，可以通過民事途徑救濟其債權，則不宜認定行為人具有非法占有目的。同時，若行為人在此期間借款對象均為其親戚、朋友，且明確表示不予追究刑事責任的，也不宜以詐騙罪對行為人定罪量刑。

在處理此類案件時需要注意，考察行為人的非法占有目的應當以其借款時這一時間點為準。根據詐騙罪的行為模式，行為人非法占有的主觀目的是在取得被害人財產之前即已形成的，即使借款人在借款后因為客觀原因導致償還能力發生重大變化最終導致無法償還借款，也不宜認定其在借款時具有非法占有的主觀目的。

認定行為人是否具有非法占有的目的，應該綜合以下四個因素，其一，借款人與貸款人之間的關系，貸款人是否對行為人真實的身份知情，這將直接影響貸款人能否通過民事途徑向行為人救濟權利；其二，行為人對資金的使用情況，這在一定程度上體現行為人的還款意愿，行為人是否將大部分資金用于揮霍、非生產經營活動、風險性極高的投資、違法犯罪活動等較難盈利的項目，并最終導致虧損致使行為人無法償還借款；其三，行為人在不能如期還款時的態度積極性，具體包括行為人有無攜款逃匿、轉移隱匿贓款、假破產假倒閉等逃避返還資金的行為；其四，行為人借款時的經濟情況，這體現這行為人的還款能力，若行為人在借款時已經身負巨額錢款，或者欠款數額遠超其資產，行為人明顯無力償還借款。

在認定行為人是否具有非法占有目的時，需要多方面綜合上述情況，結合事前、事中、事后的各種主客觀因素進行整體判斷，不能僅憑單一要素進行判斷。同時要積極使用反推，尤其是善用貸款人對于債權民事救濟可能性進行反推，證明行為人不具有非法占有目的。

以實踐中較為常見的以債還債為例，實踐中大量企業家因資金周轉困難，為了維持企業的運營以債還債，最終無力挽回企業破產無法償還借款，能否認定行為人具有非法占有目的？筆者認為答案是否定的，在這類案件中，單從行為人借款時的經濟情況來看，行為人此時身負高額欠款，無法保障其還款能力，似乎符合非法占有目的的認定標準，但判斷行為人是否具有非法占有目的不能僅憑一個因素進行判斷，而應綜合全案所有主客觀因素綜合判斷，從行為人對資金的使用情況來看，行為人以債還債的目的是為了維系企業的運營，以期后續歸還借款，行為人借款時具有償還意愿，且在借款后積極嘗試提高其還款能力，以最后未能還款的結果判斷行為人在借款時具有非法占有目的不符合事中評價原則。

第二類是出借人以借貸為名，誘使借款人陷入借貸圈套以達到非法占有的目的。在這類涉嫌套路貸式詐騙案件中，主要存在兩種情況，其一，行為人以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證以及其他手段非法占有被害人財物，這種情況下行為人可能會被認定構成詐騙罪；其二，行為人簽訂明確的借貸、抵押、擔保等相關協議，通過約定砍頭息、以債還債等方式使實際借款金額高于借款協議約定的金額，并借助訴訟、仲裁、公證以及其他手段實現協議上約定的高于實際借款的金額，這種情況一般不構成詐騙罪。

在上述兩種情況中，行為人均存在通過諸如約定諸如砍頭息等名目費、以新債還舊債等方式虛增借貸金額，借款人均未能按照借款協議及時向貸款人償還借款本金和利息，并最終導致借款人還款金額高于借款金額，借款人存在一定的財產損失，但一個構成詐騙罪，一個則不構成，二者間的重要區別是行為人在借款時是以非法占有為目的還是以營利為目的，是否有意通過設立并實現真實的債權債務關系獲得盈利，接下來筆者將列舉一個案例進行說明。

案例二：行為人為牟取非法經濟利益，伙同他人，以低息無抵押放貸為誘餌，誘騙被害人向其借款，而后對被害人的資產進行核實和風險評估，在確認其價值后，便采取催促、蒙蔽等方式讓被害人簽訂房屋租賃合同、委托房屋買賣合同、代為開鎖協議、承諾書、借條等一系列格式化空白借款材料，后通過行為人個人賬戶按照借條的金額放款給被害人，再通過現金收取砍頭息、看點費、跑腿費等各種名目費用或通過其他不同于放款人個人賬戶轉回款項，制造被害人已取得全部虛高借款的假象，并要求被害人依照虛高借款繼續支付利息。在被害人無力償還的情況下，行為人一方面對被害人實施威脅索要還款并肆意收取違約金；另一方面，采取繼續放貸進一步虛增借款金額、抬高借款利率、再次收取大額手續費、以新債還舊債等方式惡意壘高債務。在評估被害人已沒有剩余價值可以榨取后，行為人便采取軟暴力方式進行催收，以蒙蔽被害人簽訂的借款合同等材料和房產交易授權委托書等實施威脅，逼迫被害人變賣房產償還債務，或向法院提起訴訟、申請財產保全，逼迫被害人按虛高金額的借條還款。【案號：(2021)閩01刑終77號】

我們可以把上述案件中行為人的行為分為兩個階段，分別是債權的設立階段和債權的實現階段。在債權的設立階段，行為人存在下述三大類行為，其一，設立空白協議，具體表現為使借款人簽訂房屋租賃合同、委托房屋買賣合同、代為開鎖協議、承諾書、借條等一系列格式化空白借款材料；其二，虛增借款金額，具體表現為按照借條的金額放款給借款人，再通過現金收取砍頭息、看點費、跑腿費等各種名目費用轉回款項；其三，刻意壘高債務，具體表現為采取繼續放貸進一步虛增借款金額、抬高借款利率、再次收取大額手續費、以新債還舊債、肆意收取違約金等方式壘高債務。在后續債權的實現階段，行為人采取軟暴力方式進行催收，以蒙蔽被害人簽訂的借款合同等材料和房產交易授權委托書等實施威脅，逼迫被害人變賣房產償還債務，或向法院提起訴訟、申請財產保全，逼迫被害人按不具有其真實意思表示的虛高金額借條還款，以實現其實際非法占有他人財物的目的。

在債權的設立階段，行為人實施以上三種行為是通過虛構事實、隱瞞真相的方式設立高于實際借款金額的債權，但是否設立高于實際借款金額的債權即具有非法占有目的呢？筆者認為，答案是否定的。在辦理此類案件過程中，判斷行為人是否具有非法占有目的需要特別注意考慮兩個方面的因素，其一，行為人有沒有真實設立債權的意思；其二，行為人有沒有支付對價。

行為人通過收取砍頭息等名目費的方式虛增借款金額，并不意味著行為人沒有設立債權的真實意思，恰恰相反，實踐中大量以放貸為業的行為人為規避《民法典》第680條關于禁止高利放貸對于借款利率的限制，貸款人實際給付金額低于借款協議約定的數額，但借款人需按照合同約定的金額償還本金和利息以實現其營利目的。收取名目費造成借款金額虛高對于借款人雖然不利，但是借貸市場中，借款人往往會因為信用不良無法通過正規金融機構獲得借款且急需用錢，而選擇接受收取上述名目費這一借款條件。此時，貸款人的目的是設立真實的借貸關系，借款人對此需要承擔的高額利息是明知的且愿意接受的，貸款人期望借款人履行約定的還款義務獲得利益，此時，行為人主觀上是以營利為目的而不是以非法占有為目的。

行為人以新債還舊債壘高債務，也并不意味著行為人具有非法占有的目的，在借款人無法按約定還款的情況下，行為人通過與借款人約定，設立新的債權債務關系，以覆蓋原有的債權債務關系。此時，雙方的意思表示都是真實的，行為人雖然以新債還舊債的方式了壘高債務，但此時借款人對其需要承擔的債務是明知的。在此種情形下，行為人實際給付的資金，與借款人需要償還的資金存在一定差額，是否能夠認定行為人未支付對價，其實際給付借款金額作為犯罪成本呢？筆者認為，這樣的判斷是錯誤的。判斷行為人給付的借款金額是支付對價還是支付犯罪成本，不能僅根據實際給付的資金與借款人需要償還的資金差額大小進行判斷，而應以行為人的給付行為是否旨在實現交易目的進行認定。

在司法實踐中，以行為人支付不等價對價即為未支付對價的推定行為人的非法占有目的不在少數，然而這種推定是與法律、邏輯、常識相違背的。在市場經濟制度下，作為借款人在借款之際，除存在給付資金這一積極行為造成的顯性成本之外，還存在因將資金用于借貸而不能進行其他投資、借款不能如期歸還，以及通貨膨脹導致的貨幣貶值等隱性成本，等價支付與市場經濟主體的逐利性天然的相違背，要求貸款人在借款人出現還款不能導致的違約情況下，仍然只能按照原有借款金額償還也不利于債權的實現。同時，以新債還舊債這一舉措，可以為暫無還款能力的借款人提供延長還款時間的機會，借款人雖明知還款金額提升仍愿意接受，是其真實意思表示的結果，在這個過程中，行為人并未對國家的契約制度進行破壞，借款人財產的轉移是按照自愿形成的借款協議進行的，這種轉移不同于無權占有，并不違反法律規定，完全遵循自愿、誠信等民法基本原則，不具有嚴重的社會危害性，此時根據刑法的謙抑性，公權力機關沒有以刑法介入民事活動的法律依據與必要性。因此，在認定行為人是否具有非法占有目的時，應當交易相對方能否實現其交易目的為判斷依據。

綜上，筆者認為在通過收取借款人明知的各種名目費用轉回款項使得借款金額高于實付金額，和不刻意制造違約且借款人同意的情況下采取繼續放貸等方式壘高債務的情況下，行為人不能被直接推定具有非法占有目的。但是，在案例二中行為人還存在設立格式化空白協議與肆意認定違約壘高債務的行為，行為人實施這兩類行為常常會綜合使用，在司法實踐中，通常會被認定具有非法占有目的。

針對行為人設立空白協議的行為，其一，協議為空白協議，借款人對其因為上述協議的簽訂需要承擔的責任沒有明確的認識，二者對協議內容無法形成真實有效的意思表示；其二，空白協議形式通常諸如簽訂房屋租賃合同、委托房屋買賣合同、代為開鎖協議、承諾書、借條等一系列格式化空白借款材料，通過這些空白的格式化材料，行為人以此作為證據，通過仲裁、訴訟能獲得諸如房屋等遠高于借款金額的財產，此時，借款人不具有按照空白協議所展示的責任范圍進行承擔的意思表示，按空白協議注明的方式償還借款不能實現其交易目的。且因為上述協議的存在，借款人無法通過協商、仲裁、訴訟等民事途徑救濟自己的權利，因此行為人可能會被推定具有非法占有目的。

針對行為人肆意認定違約壘高債務的行為，從行為人的肆意認定違約行為可以看出，行為人不具有設立真實的債權債務關系的意思，其肆意認定違約的行為使得借款人無法按照約定還款，導致借款人不能實現交易目的，行為人旨在要求向借款人償還其肆意認定違約后的高額債務實現其非法占有目的。行為人實施的所謂“放貸行為”本質是一種引誘被害人上鉤的欺騙行為，其給付的借款也不能認定為支付對價，而是支付犯罪成本，旨在以民間借貸之名掩蓋詐騙犯罪的本質。此時，行為人主觀上不是為了實現債權，獲得約定的借款本金和利息，而是為了利用之前設立的空白協議等材料，非法占有借款人的財產，此時行為人占有的財產價值會遠高于借款人承諾償還的金額，給借款人造成了財產損失。只有這種通過破壞契約制度實現其非法占有目的，背離公平、自愿、誠實信用民法基本原則，嚴重破壞經濟秩序的行為，才具有刑事違法性。

通過上面分析，我們可以得出在涉套路貸詐騙犯罪案件中，判斷行為人是以營利為目的還是以非法占有為目的，可以通過以下三個方面進行確定，其一，行為人是否有真實的設立債權債務關系的意思，即行為人是想要通過收取約定的本金和利息獲得營利？還是想要通過惡意制造違約非法占有借款人財產，若行為人不積極促進借款人實現還款，反而肆意制造違約，拒絕接受借款人按照借款協議約定正常還款，則可以推定行為人不是以營利為目的實施借貸行為；其二，借款人對于其在設立的債權債務關系中需要承擔的責任是否明知，該借貸關系能否實現其交易目的，若借款人對于借款所需要償還的債務并不知情且該債務超出其接受范圍，并最終導致其財產損失，則可綜合其他因素推定行為人是否具有非法占有目的；其三，行為人所收取的費用是否遠超其實際給付的貸款金額，是否遠超借款人在明知范圍內對借款所需承擔的本金及利息、違約金，造成借款人交易目的無法實現，且最終產生財產損失，則不能認定行為人支付了對價。在處理此類案件過程中，可以綜合行為人與借款人交易的頻率，是否存在回頭客等情況進行反推，若借款人多次按照行為人的固定借款模式找行為人借款，則可以反推借款人對此段借貸關系所產生的法律后果是明知且愿意承擔的，二者的借貸行為能夠實現借款人的交易目的。

在涉套路貸詐騙犯罪案件時，不能根據借款人以“保證金”“行規”“服務費”“利息”為由收取各類名目費的借貸行為，一律將其認定為套路貸；也不可以借款人還款不能，貸款人通過以舊債還新債等方式建立新的債權債務關系，直接推定行為人具有非法占有目的。更不能本末倒置的認定以上述行為符合《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中規定套路貸的模式，認定行為人構成詐騙犯罪，這與我國刑法中規定罪刑法定這一基本原則背道而馳。