肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

前言

如本人在《刑事辯護的N種武器》一文中所言，對于某些刑事案件，申請回避、申請改變管轄是程序辯護的法寶之一，目的在于改善辯護環境，力爭司法公正，力爭對當事人有利的實體裁判或司法處理。“受人之托、忠人之事”，在筆者辦理的部分涉眾型的詐騙類、經濟類刑事大要案中就存在這種情形，需要通過申請改變管轄這種程序性辯護來達到實體辯護的目的。

正文

為什么有些刑事案件需要爭取改變管轄？有什么法律或法理依據？這就是接下來需要回答的問題。

第一個要談的問題，爭取改變管轄或異地管轄，有什么法律依據？

關于刑事案件的管轄，《刑事訴訟法》是這樣規定的：

第二十條　基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級人民法院管轄的除外。

第二十一條　中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）危害國家安全、恐怖活動案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。

第二十二條　高級人民法院管轄的第一審刑事案件，是全省（自治區、直轄市）性的重大刑事案件。

第二十三條　最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件。

第二十四條　上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認為案情重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。

第二十五條　刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。

第二十六條　幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。

第二十七條　上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。

由此可見，《刑事訴訟法》的規定主要體現在級別管轄與地域管轄，目的在于提高訴訟效率與促進司法公正。但是由于《刑事訴訟法》的上述規定比較原則、宏觀，不夠細化；為此，為便于操作，最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋即《刑訴解釋》又作出了具體的規定：

首先，針對級別管轄，《刑訴解釋》是這樣細化規定的：

　第十四條 人民檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑，向中級人民法院提起公訴的案件，中級人民法院受理后，認為不需要判處無期徒刑、死刑的，應當依法審判，不再交基層人民法院審判。

　　第十五條 一人犯數罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。

　　第十六條 上級人民法院決定審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件的，應當向下級人民法院下達改變管轄決定書，并書面通知同級人民檢察院。

　　第十七條 基層人民法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應當移送中級人民法院審判。

　　基層人民法院對下列第一審刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判：

　　（一）重大、復雜案件；

　　（二）新類型的疑難案件；

　　（三）在法律適用上具有普遍指導意義的案件。

　　需要將案件移送中級人民法院審判的，應當在報請院長決定后，至遲于案件審理期限屆滿十五日以前書面請求移送。中級人民法院應當在接到申請后十日以內作出決定。不同意移送的，應當下達不同意移送決定書，由請求移送的人民法院依法審判；同意移送的，應當下達同意移送決定書，并書面通知同級人民檢察院。

　　第十八條 有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。

其次，針對地域管轄，《刑訴解釋》又是這樣細化規定的：

第十九條 兩個以上同級人民法院都有管轄權的案件，由最初受理的人民法院審判。必要時，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。

　　管轄權發生爭議的，應當在審理期限內協商解決；協商不成的，由爭議的人民法院分別層報共同的上級人民法院指定管轄。

另外，針對指定管轄，《刑訴解釋》是這樣規定的：

　　第十九條第二款 管轄權發生爭議的，應當在審理期限內協商解決；協商不成的，由爭議的人民法院分別層報共同的上級人民法院指定管轄。

　　第二十條 管轄不明的案件，上級人民法院可以指定下級人民法院審判。

　　有關案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級人民法院管轄。

　　第二十一條 上級人民法院指定管轄，應當將指定管轄決定書送達被指定管轄的人民法院和其他有關的人民法院。

最后，關于發回重審之后如何管轄，《刑訴解釋》規定如下：

第二十三條 二審人民法院發回重新審判的案件，人民檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級人民法院重新提起公訴的，下級人民法院應當將有關情況層報原第二審人民法院。原第二審人民法院根據具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。

由此可見，法律和司法解釋給予了刑事案件當事人和辯護律師眾多的可以利用管轄權進行辯護的思路。

第二個要談的問題，爭取改變管轄或異地管轄，原因何在？

刑事案件當事人和辯護律師，爭取改變管轄或異地管轄，如前面所述，目的是為了爭取司法公正，力求當事人的案件得到辦案機關的公正處理。原因何在？原因當然在于，目前案件的管轄，很可能不利于案件的公正處理。為什么？比如有些案件，辦案人員很可能存在“逐利性”執法的問題，申請回避又被駁回的；有些案件，被人為拆分成不同案件，分別向不同級別的法院提起公訴，下面法院已經對員工作出判決，員工認罪認罰，造成案件既判事實，來倒逼上級法院對同案另一批人作出統一判決。

在筆者辦理的Z某涉嫌特大期貨詐騙案中便面臨這樣的情形，為此筆者根據級別管轄的法律、司法解釋規定，首先申請法院合并審理，希望法院作出公正判決；另外，建議CD中院最好將此案移送到被告人主要犯罪地（CS）那邊的法院管轄，筆者認為：

根據最新公布的《刑訴解釋》第十五條規定，一人犯數罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。本案Z某、G某、M某等人由CD市中級人民法院管轄，同案其他被告人也應由CD市中級人民法院進行管轄。但是本案其他被告人由PZ市人民法院管轄并審判在程序上嚴重違法。且本案其他被告人上訴到CD市中院之后，CD市中院其他合議庭在本案未判決之前就直接維持了原判，這就導致此案的一審判決處于極大的“倒逼”壓力之下作出的，據此，很難指望CD中院能夠依法公正地作出判決。由于本案主要的涉案事實都是發生在CS，根據《刑事訴訟法》第二十六條：“幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。”建議貴院將此案移送到被告人主要犯罪地（CS）的人民法院管轄審判，以維護司法公正和被告人的合法權益。

在筆者辦理的Z某涉嫌購買海關數據騙取政府補貼“買單詐騙”一案中，我們提出書面申請異地管轄，我們認為，當地辦案機關管轄此案沒有充分的法律依據，有“逐利性”執法之嫌。因為，當地辦案機關所在地既非本案犯罪行為地，也非本案犯罪結果地，另外，更不是犯罪嫌疑人居住地，換言之，在法律上，當地辦案機關對此案沒有法律上的直接管轄權。而且根據偵查階段不讓律師會見等情形來看，雖然GAB指定當地管轄此案，但此案能否得到公正處理，能否排除利益執法，都存在巨大的疑問。我們認為，當地辦案機關應當將此案移送到嫌疑人主要犯罪所在地SZ辦案機關管轄才是依法合理的。

在筆者辦理的J某涉嫌特大網絡盜竊發回重審一案中，筆者指出，貴院應當將此案發回到另外的下級法院去審判，而不是原來的一審法院，如發回原來的一審法院，雖然是另組合議庭審判此案，但畢竟新合議庭成員與原來合議庭成員是同事關系，抬頭不見低頭見，很難指望“撕破”這層利害關系，得罪同事作出符合法律規定的裁判，建議發回到其他下級法院更為中立一些。 而且根據《刑訴解釋》第二十三條的規定，對于二審人民法院發回重新審判的案件，原第二審人民法院根據具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。這里就包含了發回其他人民法院審判的規定。

在筆者辦理的 H某涉特大保健品詐騙一案中（涉案金額1.237億），筆者書面申請當地縣法院將此案移送到SQ中院去管轄，理由和依據如下：

最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條規定：基層人民法院對下列第一審刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判：（一）重大、復雜案件；（二）新類型的疑難案件；（三）在法律適用上具有普遍指導意義的案件。

最高人民法院司改辦負責人就《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》答記者問中表示：（1）重大、復雜、疑難案件。“重大”包括社會關注度較高、有重大影響力的案件，如涉及食品安全、公共衛生、環境污染、重大災害等案件。“復雜”、“疑難”一般是指案件事實、法律關系等錯綜復雜，或者對適用法律分歧較大的案件。（2）新類型案件。隨著社會、科技、文化的迅速發展，產生的一些新類型案件。如涉及電子貨幣、游戲裝備、“微博”侵權、轉基因、克隆糾紛，下級法院認為很難把握標準、尺度，有必要由上一級法院審理的案件。……

具體到本案：

一、本案涉案金額過億，覆蓋面廣，是CCTV-12《社會與法》頻道花半個多小時詳細報道過的大案、要案，社會關注度高，社會影響力重大。

二、本案在案件事實、法律適用方面存在較大爭議，涉及到罪與非罪、民事糾紛、行政處罰等法律問題，屬于復雜、疑難案件。

本案的入罪邏輯為：H某等人制作虛假宣傳網頁，編寫虛假康復案例，冒充醫生助理、健康管理中心老師等身份，以“元德堂中醫門診部”等為幌子，對客戶進行虛假診治，下危機，騙取客戶信任，以食品、保健品等充當藥品對客戶進行虛假治療、夸大療效，讓受害者誤以為是醫生為其診治，并能根治其病情，其行為構成詐騙罪。

辯護人認為，從本案的基本事實和現有證據來看，本案屬于普通民事糾紛，不屬于刑事案件范圍。H某的行為完全不符合詐騙罪的構成要件，應當認定為無罪。理由如下：

第一，本案證據顯示北京萬家購集團旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質或中醫經營資質的合法主體；

第二，本案證據顯示北京萬家購集團旗下公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規廠家生產、加工的合格產品；

第三，本案證據顯示涉案人員銷售保健品不存在冒充專家醫生的行為，亦沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣傳的方式在網上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為；

第四，本案證據顯示北京萬家購集團及旗下公司在銷售保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實，該事實能夠證明H某等人主觀上不具有非法占有目的；

第五，控方指控H某涉嫌“詐騙金額共計123734205元”事實不清、證據不足，作為認定依據的相關證據真實性存疑，辦案機關在未對涉案數額及其相關證據材料進行司法會計鑒定的情況下，不能認定H某構成詐騙罪，且詐騙金額為123734205元。因此，H某的行為完全不符合詐騙罪的構成要件。即使認定本案銷售員在具體的銷售過程中存在夸大宣傳、部分違規的情況，那也是合法資質前提下的民事欺詐行為，屬于民事法律與行政法律規制的范疇，可以通過民事起訴或行政處罰等途徑解決。

綜上，本案在案件事實、法律適用方面存在較大爭議，涉及到罪與非罪、民事糾紛、行政處罰等法律問題，符合最高人民法院司改辦負責人就《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》答記者問中對“復雜、疑難案件”的解釋，屬于最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條規定的“復雜案件”“新類型的疑難案件”。

綜上所述，辯護人認為應當將本案移交SQ市中級人民法院管轄。懇請貴院基于上述理由，參照最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條、最高人民法院印發《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的通知第三條之規定，依法將H某涉嫌詐騙罪一案移送SQ市中級人民法院管轄。

結語

律師辦理刑事案件過程當中，總會有一部分案件需要行使程序辯護權，需要申請改變管轄或異地管轄，達到有效辯護、維護當事人合法權益的目的。這種申請，有時候會成功，有時候會失敗，如果不去申請、不去爭取，機會就會悄然失去。刑事辯護是一個系統工程，抓住機會、抓住要點、努力爭取，成功的希望才會更大。