肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

尊敬的領(lǐng)導(dǎo)：

感謝領(lǐng)導(dǎo)在百忙之中關(guān)注此案！趙某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪，龔某等其他人涉嫌詐騙罪一案目前已由C中院作出一審判決。趙某被判決兩罪成立，并被重判處無期徒刑，其他5人均以詐騙罪被重判處13年-15年有期徒刑不等。

我們認(rèn)為：C中院作出的這個一審判決（判決書案號：（2020）C 01刑初XX號）適用法律是錯誤的，且量刑過重。據(jù)我們所知，上述被告人均已提起上訴，根據(jù)兩次庭審情況（缺乏網(wǎng)絡(luò)庭審直播），趙某等人涉嫌詐騙罪一案事實(shí)不清、證據(jù)嚴(yán)重不足、電子數(shù)據(jù)功能性鑒定存在重大問題，本案完全符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。詳細(xì)理據(jù)請見附件一：《趙某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案一審辯護(hù)詞》。

一、關(guān)于本案的基本案情

2018年5月，趙某等人成立了湖南T電子商務(wù)有限公司，在租用的騰訊云服務(wù)器、阿里云服務(wù)器上分別搭建了網(wǎng)絡(luò)購物商城和網(wǎng)絡(luò)游戲平臺，整體稱作“W商城”，實(shí)現(xiàn)資金和積分的相互兌換以及數(shù)據(jù)的實(shí)時對接，初衷是為了讓客戶在商城購物和游戲娛樂之間自由選擇。商城上有真實(shí)的商品交易，商品也有明確的標(biāo)價，類似于京東商城。W商城的游戲平臺，引入國際市場黃金、外匯、比特幣行情數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)用戶在游戲平臺中用積分就一段時間后的行情漲跌情況下注，根據(jù)結(jié)算時行情數(shù)據(jù)判斷輸贏，贏取或虧損積分的功能。無論輸贏，平臺都明確規(guī)定用戶每一次下注都要扣除下注積分量的12%作為手續(xù)費(fèi)（沒有輸贏則不扣除）。

目前一審判決認(rèn)定W商城游戲平臺存在操控行為，導(dǎo)致用戶輸贏沒有懸念（但這方面證據(jù)嚴(yán)重不足，詳見后面的論述），故認(rèn)定涉案人員構(gòu)成詐騙罪，并將向用戶明示收取的12%的手續(xù)費(fèi)（51729315.05元）作為詐騙金額計入總金額（67202656.64元）中，這明確不符合常理及法律規(guī)定。

二、關(guān)于一審判決的錯誤之處

首先，本案被告人趙某等人不存在操縱行情數(shù)據(jù)，完全控制游戲輸贏的行為。《一審判決》認(rèn)定“趙某等人通過系統(tǒng)自動調(diào)整賠率、自動纂改行情數(shù)據(jù)、自動纂改當(dāng)期結(jié)算價格、人為后臺調(diào)整賠率、人為后臺控制每一期輸贏等風(fēng)控手段，從技術(shù)上控制游戲輸贏，造成被害人損失”的事實(shí)不清、證據(jù)嚴(yán)重不足。

1.關(guān)于W游戲平臺數(shù)據(jù)是否存在被操控的情況，《一審判決》所依據(jù)的言詞證據(jù)不僅存在自相矛盾的情況，還與其他被告人的言詞證據(jù)矛盾，真實(shí)性存疑。另外，《一審判決》所依據(jù)的言詞證據(jù)和聊天記錄均無詳細(xì)的操控數(shù)據(jù)與之印證，無法證明趙某等人操縱了W游戲平臺的數(shù)據(jù)。

2.四川S司法鑒定所出具的《川S鑒[2019]電鑒字第35-6號司法鑒定意見書》（以下簡稱《35-6號鑒定書》）和《川S鑒[2019]電鑒字第35-7號司法鑒定意見書》（以下簡稱《35-7號鑒定書》），即控方所依賴的“王牌證據(jù)”存在多項(xiàng)應(yīng)被法定排除的情形，不具備證據(jù)資格，不得作為定案依據(jù)，不能據(jù)此認(rèn)定趙某存在操縱行情數(shù)據(jù)，完全控制游戲輸贏的行為。

具體而言：（1）《35-6號鑒定書》和《35-7號鑒定書》的送檢材料不充分、不完整，“ssh密鑰”張冠李戴，送檢材料與實(shí)際鑒定材料不一致，檢材的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性存疑，不得作為定案的依據(jù)（詳見一審辯護(hù)詞）。

對此，辯護(hù)人作出以下兩點(diǎn)合理懷疑：①IP為47.98.104.21的阿里云服務(wù)器與IP為47.96.136.150的阿里云服務(wù)器并非本案W游戲平臺的服務(wù)器，是鑒定方或辦案機(jī)關(guān)涉嫌偽造的服務(wù)器（這個懷疑不僅基于ssh密鑰的張冠李戴，還基于“《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄》（卷120P73-78）中對黃某開發(fā)的阿里云服務(wù)器進(jìn)行勘驗(yàn)，但勘驗(yàn)過程只有胡某在場，黃某不在場；勘驗(yàn)筆錄也只有胡某簽名，而黃某沒簽名”。因此，《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄》中認(rèn)定IP為47.98.104.21的阿里云服務(wù)器系W游戲?qū)嵄P的服務(wù)器、IP為47.96.136.150的阿里云服務(wù)器系W游戲模擬盤的服務(wù)器的事實(shí)存疑”）；

②IP為47.96.136.150的服務(wù)器、IP為47.96.136.150的服務(wù)器均未登陸成功，其所附代碼截圖系涉嫌偽造的截圖，其后所提取、固定的數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)為涉嫌偽造的數(shù)據(jù)。

（2）從“47.98.104.21.tar”“47.96.136.150_var.tar”兩個壓縮文件解壓后的文件修改日期上看，這兩個文件的數(shù)據(jù)存在被污染的可能，其作為證據(jù)使用的真實(shí)性、合法性存疑。

鑒定意見所謂的操控數(shù)據(jù)都是2019年7月份創(chuàng)建（趙某等人是在2019年6月份被羈押），這些涉嫌造假的數(shù)據(jù)，怎么能把2019年7月份的操控數(shù)據(jù)算在趙某等人的頭上呢？這些2019年7月份的操控數(shù)據(jù)跟趙某等人有什么關(guān)系？

因此，無論是這些數(shù)據(jù)庫、文件夾的最新修改時間來看，還是從具體的數(shù)據(jù)創(chuàng)建時間來看，這整個游戲?qū)嵄P服務(wù)器的數(shù)據(jù)都是被污染、被修改過的，是涉嫌造假的數(shù)據(jù)，完全不能作為證據(jù)使用。

（3）《35-6號鑒定書》關(guān)于“W平臺游戲中心功能鑒定”部分與黃某的《訊問筆錄》相矛盾，無法與其所附截圖相互印證，鑒定過程和方法不科學(xué)、不合理，鑒定依據(jù)不足，邏輯推理過程中“重主觀臆測，輕事實(shí)依據(jù)”，不排除存在虛假鑒定的可能。

《35-6號鑒定書》鑒定意見部分提到的“fckcmds表中一共有1271條數(shù)據(jù)，fcklogs表一共有3708條數(shù)據(jù)”沒有相應(yīng)的截圖證明，無法與被害人損失一一對應(yīng)，無法證明上述數(shù)據(jù)與“被害人損失”之間存在關(guān)聯(lián)，無法形成完整的證據(jù)鏈。

而且從fckcmds和fcklogs這兩個表格中的數(shù)據(jù)信息可以知道，這兩個表格的部分截圖顯示出來的數(shù)據(jù)時間是2019年7月，是在趙某被抓以后，說明這個數(shù)據(jù)很可能是人為加上去的，不是W游戲平臺經(jīng)營期間產(chǎn)生的。這說明鑒定人在統(tǒng)計過程中不僅不是無法完全統(tǒng)計，還存在人為的添加數(shù)據(jù)上去的合理懷疑。

總之，據(jù)以定案的王牌證據(jù)電子數(shù)據(jù)功能性鑒定意見存在上述重大問題而依法并不能作為定案的依據(jù)。

其次，《一審判決》將公開明示給用戶的收取12%的手續(xù)費(fèi)作為詐騙金額沒有任何法律依據(jù)和法理依據(jù)

W游戲平臺的交易規(guī)則是，客戶的每次交易，平臺都會收取12%的手續(xù)費(fèi)。對此，本案被害人是心知肚明的，沒有任何認(rèn)知性錯誤，被害人心甘情愿接受，不存在任何詐騙行為。被害人的每次交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)，都是平臺與被害人雙方基于真實(shí)意思表示達(dá)成的合意，不存在違背任何一方真實(shí)意愿的情形。在被害人對每次交易都會產(chǎn)生12%手續(xù)費(fèi)都心知肚明的情況下，因其頻繁操作產(chǎn)生的大量手續(xù)費(fèi)并不屬于“被害人損失”。

本案被害人的心理是典型的賭徒心理，俗話說十賭九輸，而輸?shù)脑虼蠖嘣醋杂诒缓θ说男睦硎Ш狻Ｐ睦碓绞Ш饩驮綍l繁交易，試圖挽救自己的虧損，而操作越頻繁，平臺收取的手續(xù)費(fèi)就越多，進(jìn)而導(dǎo)致被害人賬戶余額被快速消耗。被害人因賭徒心理而頻繁交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)，不屬于詐騙罪中被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)造成的損失。針對這12%手續(xù)費(fèi)的收取，大家事先都心知肚明，沒有任何欺騙行為，沒有欺騙行為？何來詐騙犯罪？又如何能計入詐騙金額？

最后，趙某等人以未來某段時間黃金、外匯、比特幣的價格走勢為交易對象，按照“買漲買跌”確定盈虧，買對漲跌方向的“投資者”得利，買錯的本金歸平臺（莊家）所有，盈虧結(jié)果不與價格實(shí)際漲跌幅度掛鉤的，本質(zhì)是“押大小、賭輸贏”，是披著期貨交易外衣的賭博行為。

W游戲平臺雖然對外宣傳是撮合制交易平臺，但實(shí)際上是招攬客戶以買漲或買跌的方式參與賭博。客戶可以在W游戲平臺選擇黃金、外匯或者比特幣作為交易對象，并選擇30秒、60秒、90秒、120秒不等的時間周期下單交易，自由選擇買漲或者買跌。買定離手之后，不可更改交易內(nèi)容，不能止損止盈，若買對漲跌方向即可按照隨機(jī)的賠率獲得相應(yīng)的盈利，若買錯漲跌方向則本金全歸平臺（莊家）所有，盈虧多少不與黃金、外匯或者比特幣的實(shí)際漲跌幅度掛鉤。在一審判決認(rèn)定涉案人操控輸贏結(jié)果的證據(jù)嚴(yán)重不足的情況下，根據(jù)疑罪從無及存疑有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定交易結(jié)果具有偶然性、投機(jī)性和射幸性。因此，W游戲平臺的經(jīng)營模式與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實(shí)為網(wǎng)絡(luò)平臺與投資者之間的對賭，披著期貨外衣的賭博行為，而非期貨交易行為或者變相的期貨交易行為。趙某等人主觀上以營利為目的，客觀上招攬客戶在W游戲平臺上“押大小、賭輸贏”，收取手續(xù)費(fèi)，其行為更符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。

另外，最高人民法院于2020年12月29日發(fā)布第146號指導(dǎo)案例陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案的性質(zhì)與本案的性質(zhì)類似，本質(zhì)都是以營利為目的，招攬客戶“押大小、賭輸贏”，收取手續(xù)費(fèi)，是披著期權(quán)交易外衣的賭博行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。全國法院在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，所謂應(yīng)當(dāng)參照，就是必須參照的意思。

三、一審審判程序違法

關(guān)于一審程序違法集中體現(xiàn)在以下兩個方面：

一、本案同案人之間沒有合并審理程序嚴(yán)重違法

根據(jù)最新公布的《刑訴解釋》第十五條規(guī)定，一人犯數(shù)罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。本案趙某、龔某、梅某等人由C市中級人民法院管轄，同案其他被告人也應(yīng)由C市中級人民法院進(jìn)行管轄。但是本案其他被告人由P市人民法院管轄并審判在程序上嚴(yán)重違法。且本案其他被告人上訴到C中院之后，C中院其他合議庭在本案未判決之前就直接維持了原判，這就導(dǎo)致此案的一審判決處于極大的壓力之下。

二、本案沒有依法組成七人合議庭審理

根據(jù)《人民陪審員法》第十六條 人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進(jìn)行：
（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會影響重大的刑事案件；
（二）根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法提起的公益訴訟案件；
（三）涉及征地拆遷、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全，社會影響重大的案件；
（四）其他社會影響重大的案件。

本案完全符合《人民陪審員法》第（一）（四）條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由人民陪審員和法官組成七人合議庭來審理，但本案實(shí)際庭審只有三人組成的合議庭（審判長一人、審判員一人、人民陪審員一人），無法保證本案的審判公正。

最后，退一萬步說，即便涉案罪名及金額成立，一審判決量刑也明顯過重。全國也有同樣罪名、涉案金額更大（1.237億），被告人沒有退贓、退賠、自首等情節(jié)，被告人及辯護(hù)人也辯稱詐騙罪不能成立，最終第一被告何某被判處有期徒刑13年的案例（附件二）。

老百姓心里有桿秤，他們才是司法公正的真正評判者。誠如習(xí)近平總書記所言“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”不應(yīng)該只是一句口號，而應(yīng)該成為真正的法治體驗(yàn)。

附件一：《趙某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案一審辯護(hù)詞》

附件二：《河南省M縣人民法院刑事判決書（2021）Y 1421刑初XX號》