肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

涉黑犯罪，指的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。在涉黑犯罪中，一方面，觸及死刑罪名的大多與暴力有關(guān)，故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、綁架罪、聚眾斗毆罪（致人重傷、死亡的）；另一方面，涉黑犯罪的行為特征是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。”因此，涉黑犯罪的行為特征是否必須要有暴力？軟暴力是否構(gòu)成涉黑犯罪？肖律師根據(jù)自己辦理此類案件的實務(wù)經(jīng)驗以及全國視野，結(jié)合刑法理論，今天來談一談對這個話題的看法。

一、涉黑犯罪是否必須要有暴力？

根據(jù)刑法第294條第5款的規(guī)定，黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當同時具備以下特征：

（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（以下簡稱“組織特征”）

（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；（以下簡稱“經(jīng)濟特征”）

（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（以下簡稱“行為特征”）

（四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。（以下簡稱“危害性特征”）

換言之，只有四大特征同時具備才成立黑社會性質(zhì)組織犯罪。其中黑社會性質(zhì)組織的行為特征是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。因此，在黑社會性質(zhì)組織的司法認定中，首先要對具體犯罪行為進行認定，由此考察犯罪行為的數(shù)量與種類，以及犯罪行為是否達到黑社會性質(zhì)組織所要求的暴力程度。如果不具備上述行為特征，則只能按照一般犯罪處理，包括按照惡勢力處理，但不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪。當然，即使具備行為特征，并不必然構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，還要認定是否具備黑社會性質(zhì)組織的其他特征。在司法實踐中，具體到某個案件，如果犯罪行為的暴力程度較輕，而且犯罪類型單一，則根本就不具備黑社會性質(zhì)組織所要求的殘害、欺壓百姓的行為特征，則不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪。

如前所述，在認定黑社會性質(zhì)組織之前，首先應(yīng)當確定具體犯罪行為是否成立。這些犯罪行為是單獨構(gòu)成犯罪的，它不以黑社會性質(zhì)組織是否成立為前提。如果在認定這些犯罪行為的基礎(chǔ)上，同時又具備黑社會性質(zhì)組織的行為特征，才能為黑社會性質(zhì)組織的成立提供客觀根據(jù)。因此，黑社會性質(zhì)組織的行為特征是對具體犯罪行為的二次判斷，其判斷的主要內(nèi)容就在于：犯罪手段的暴力程度、犯罪類型的廣泛程度和危害后果的嚴重程度。

1.犯罪類型的廣泛程度

黑社會性質(zhì)組織通常都是實施多種犯罪行為，涉及多個罪名。如果只是單一罪名，同樣不能成立黑社會性質(zhì)組織。根據(jù)《2018意見》——即《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2018年，以下簡稱《2018意見》）“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”主要包括以下情形：為確立、維護、擴大組織的勢力、影響、利益或者按照紀律規(guī)約、組織慣例多次實施違法犯罪活動，侵犯不特定多人的人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟秩序、社會秩序，應(yīng)當認定為“有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。

符合以下情形之一的，應(yīng)當認定為是黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動：

(1)為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、樹立非法權(quán)威、擴大非法影響、尋求非法保護、增強犯罪能力等實施的；

(2)按照該組織的紀律規(guī)約、組織慣例實施的；

(3)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施的；

(4)由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認可或者默許的；

(5)多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認可或者默許的；

(6)其他應(yīng)當認定為黑社會性質(zhì)組織實施的。

由此可見，黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪主要可以分為以下三種類型：

第一是開設(shè)賭場、組織賣淫、高利放貸、販賣毒品等罪名；

第二是非法拘禁、尋釁滋事、聚眾斗毆、故意殺人、故意傷害、買賣槍支等罪名；

第三是強迫交易、敲詐勒索、非法經(jīng)營、搶劫、搶奪、詐騙等罪名。

這些罪名涉及面廣泛，既包括擾亂社會管理秩序的犯罪，又包括侵犯人身的犯罪和侵犯財產(chǎn)的犯罪。

因此，我們經(jīng)常看到涉黑犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（首要分子）被檢察院起訴的罪名往往有多個、十幾個甚至幾十個罪名，這就是原因所在。

2.危害后果的嚴重程度

“為非作惡，欺壓、殘害群眾”是黑社會性質(zhì)組織行為特征的危害后果。這說明黑社會性質(zhì)組織對人民群眾的人身安全、財產(chǎn)安全和社會秩序帶來的嚴重危害后果。如果沒有造成以上嚴重后果，則不能成立黑社會性質(zhì)組織犯罪。比如說嚴重后果是指具有致人重傷或致多人輕傷以上、造成直接經(jīng)濟損失100萬元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等。

3.犯罪手段的暴力程度

暴力、威脅或者其他手段，是黑社會性質(zhì)組織行為特征中的手段行為，在涉黑犯罪中，黑社會性質(zhì)組織在違法犯罪活動中通常采用暴力手段，因而具有明顯的暴力性。但在一些情況下，也可以采用非暴力手段。根據(jù)《2018意見》黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第294條第五款第（三）項中的“其他手段”，包括但不限于所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。

雖然，黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施。因此，在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時應(yīng)當特別慎重。因為對于黑社會性質(zhì)組織來說，暴力性是必備屬性，即使是黑社會性質(zhì)組織的非暴力行為，也往往是以暴力或以暴力威脅為后盾的。如果沒有暴力，客觀上不可能造成為非作惡，欺壓、殘害群眾的嚴重后果，更不可能形成對一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制。

如陳興良教授所言，黑社會性質(zhì)組織實施的具體犯罪行為不僅要有暴力性，而且這種暴力必須要達到相當嚴重的程度，輕微的暴力是不可能構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的。例如：符某友等人敲詐勒索、強迫交易、故意銷毀會計賬簿、對公司、企業(yè)人員行賄、行賄案中，二審法院認為符某友等人實施強迫交易、敲詐勒索犯罪的手段的暴力色彩極為微弱，既沒有帶領(lǐng)組織成員實施打打殺殺的行為，也不是通過暴力對縣城人民群眾形成事實上的心理威懾。故二審法院改判其涉黑犯罪不成立。如果沒有暴力或者暴力程度輕微，則不能認定為黑社會性質(zhì)組織犯罪。換言之，暴力性是涉黑犯罪行為特征中的必備特征。

二、只有“軟暴力”是否構(gòu)成涉黑犯罪？

根據(jù)《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》：

“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。“軟暴力”違法犯罪手段通常的表現(xiàn)形式有：

（一）侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的手段，包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報、誣告陷害、破壞、霸占財物等；

（二）擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑灑污物、斷水斷電、堵門阻工，以及通過驅(qū)趕從業(yè)人員、派駐人員據(jù)守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區(qū)、經(jīng)營場所等；

（三）擾亂社會秩序的手段，包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等；

（四）其他符合本意見第一條規(guī)定的“軟暴力”手段。

通過信息網(wǎng)絡(luò)或者通訊工具實施，符合本意見第一條規(guī)定的違法犯罪手段，應(yīng)當認定為“軟暴力”。

由此可見，“軟暴力”其實就是非暴力，使用暴力以外的手段。如文中前面所述，暴力性是黑社會性質(zhì)組織犯罪的必備特征。由此，涉黑犯罪不能由軟暴力單獨構(gòu)成，而惡勢力犯罪則可以由軟暴力單純構(gòu)成。

（注：文中部分觀點參考了陳興良教授《共同犯罪論》（第四版）專著）