肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任、高級(jí)合伙人暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

導(dǎo)語(yǔ)：在肖律師辦理的不少詐騙類(lèi)、經(jīng)濟(jì)類(lèi)刑事大要案中，涉及不少生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)的業(yè)務(wù)員在銷(xiāo)售過(guò)程中有夸大宣傳或虛假宣傳的行為，同時(shí)又有不少退貨退款的行為；在這種情形下，根據(jù)詐騙犯罪的刑法理論及司法實(shí)踐，行為人是以營(yíng)利為目的而不是以非法占有為目的，因此不構(gòu)成詐騙犯罪。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)于如何認(rèn)定詐騙犯罪的非法占有目的，2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定規(guī)則：“1．金融詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定

金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：

（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；

（2）非法獲取資金后逃跑的；

（3）肆意揮霍騙取資金的；

（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；

（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

《涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴[2017]14號(hào)）

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：

（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)但又通過(guò)各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；

（2）資金使用成本過(guò)高，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；

（3）對(duì)資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

（4）歸還本息主要通過(guò)借新還舊來(lái)實(shí)現(xiàn)的；

（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。

《非法集資解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)）

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（3）攜帶集資款逃匿的；

（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；

（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（6）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

歸納一下，雖然上述《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》《涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》《非法集資解釋》是關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定規(guī)則，但司法實(shí)務(wù)中卻經(jīng)常將其用于詐騙犯罪非法占有目的認(rèn)定，因?yàn)樾谭ǖ幕驹硎窍嗤ǖ摹?strong>從上述司法解釋等法律文件可以看出，認(rèn)定行為人具有非法占有目的要從交易活動(dòng)是否有對(duì)價(jià)、行為人是否逃避返還財(cái)產(chǎn)、被害人能否通過(guò)民事、行政途徑解決問(wèn)題等方面綜合予以認(rèn)定。

因此，判斷行為人是以營(yíng)利為目的還是以非法占有為目的，根據(jù)上述法律規(guī)定，同時(shí)符合以下兩條標(biāo)準(zhǔn)的可以認(rèn)定行為人具有非法占有目的（如虞偉華法官所言）：

（1）行為人是否不支付對(duì)價(jià)而占有他人財(cái)物。如果行為人履行合同的約定支付對(duì)價(jià)而占有他人財(cái)物，不成立非法占有。不支付對(duì)價(jià)包括三種情況：一是完全不履行合同，不交付任何財(cái)物或提供勞務(wù)；二是虛假履行合同，向?qū)Ψ街Ц兜呢?cái)物不是合同約定的標(biāo)的物，例如以磚頭冒充電視機(jī)出售給他人，這里的磚頭屬于犯罪成本，不屬于支付對(duì)價(jià)；三是不完全履行合同，向?qū)Ψ浇桓兜呢?cái)物或提供的勞務(wù)價(jià)值達(dá)不到合同的要求，不能被對(duì)方當(dāng)事人所認(rèn)可，這種情況應(yīng)認(rèn)定行為人占有的他人財(cái)物與所交付財(cái)物或提供勞務(wù)的差價(jià)部分未支付對(duì)價(jià)。

（2）行為人是否逃避返還騙取的財(cái)物，導(dǎo)致被害人的損失無(wú)法通過(guò)民事、行政法律得到救濟(jì)。如果行為人雖然不支付對(duì)價(jià)而占有他人財(cái)物，但并沒(méi)有逃避返還騙取的財(cái)物的行為，仍不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的。逃避返還騙取的財(cái)物，通常有幾種表現(xiàn)形式：一是隱匿犯罪主體，給被害人主張權(quán)利制造障礙，如隱瞞真實(shí)的姓名、住址、虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用假名等；二是不給被害人留下有效的主張權(quán)利憑證，如使用偽造的單據(jù)、印章或證明文件；三是提供虛假擔(dān)保，為被害人追回財(cái)物制造障礙；四是收受對(duì)方交付的財(cái)物后逃匿；五是使被害人放棄追贓念頭，如制造謊言不讓被害人發(fā)現(xiàn)被騙，制造假破產(chǎn)、假倒閉等無(wú)履行能力假象；六是將騙取的財(cái)物用于無(wú)法返還的用途，如揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物、使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)等，通常導(dǎo)致被害人損失無(wú)法通過(guò)民事、行政途徑得到救濟(jì)。

從主觀方面來(lái)看，民事欺詐是一方當(dāng)事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并與其訂立合同，通過(guò)履行約定的民事行為，以達(dá)到謀取一定經(jīng)濟(jì)利益的目的；而刑事詐騙是一方當(dāng)事人為了無(wú)代價(jià)（也有“無(wú)對(duì)價(jià)”說(shuō)）或者代價(jià)極低的方式占有對(duì)方財(cái)物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點(diǎn)說(shuō)是“空手套白狼”。因此，詐騙罪的主觀目的是“騙錢(qián)”，民事欺詐則是“賺錢(qián)”。二者出發(fā)點(diǎn)及目的皆是不同的。

從客觀方面的表現(xiàn)看，雖然兩者的行為都表現(xiàn)為采取了欺騙手段，但是二者的重點(diǎn)也不同，如果說(shuō)行為人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段針對(duì)的是“促成交易”，虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相只是被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)會(huì)考慮的參照因素而非直接目的，說(shuō)明行為人所虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔(dān)憂，并沒(méi)有希望通過(guò)虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相直接得到被害人的財(cái)物，這就屬于民事欺詐。相反，如果行為人虛構(gòu)了足以使被害人處分財(cái)物的事實(shí)，那么虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相針對(duì)的是“財(cái)產(chǎn)”。被害人處分財(cái)產(chǎn)的主要原因就是行為人虛構(gòu)的事實(shí)，反映出行為人虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財(cái)產(chǎn)，此時(shí)表面上的交易只是取得被害人財(cái)產(chǎn)的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

在肖律師辦理某保健品“詐騙”案中，大量言詞證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司設(shè)立了復(fù)購(gòu)部，專門(mén)處理客戶退貨退款事宜。肖律師指出涉案人是以營(yíng)利為目的，而不是詐騙罪中非法占有為目的。肖律師指出，詐騙罪要求行為人主觀上必須具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人員只具有商業(yè)上的營(yíng)利目的。

例如，根據(jù)2019年7月11日陳某翠《訊問(wèn)筆錄》卷46第9頁(yè)：“有退貨的，患者感覺(jué)沒(méi)療效找我們退貨的話，郵費(fèi)由我們公司自己承擔(dān)。”此外，還有大量實(shí)物證據(jù)顯示，北京W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)（詳見(jiàn)卷77、卷78、卷79：經(jīng)典廣場(chǎng)7樓、25樓2018年、2019年銷(xiāo)售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統(tǒng)計(jì)表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷(xiāo)售記錄簽收、退回明細(xì)表，等等）。上述被告人供述與辯解等言詞證據(jù)與在案的實(shí)物證據(jù)相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實(shí)。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會(huì)對(duì)客戶退貨退款嗎？恐怕早就逃之夭夭、揮霍殆盡了！

因此，涉案公司在消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有異議或者產(chǎn)生退貨意愿時(shí)，均會(huì)按照正常退款程序予以退款并承擔(dān)郵費(fèi)，不符合《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)詐騙罪“非法占有目的”之規(guī)定。同時(shí)這些經(jīng)營(yíng)所得又用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由此可知，被告人等人主觀上不具有非法占有目的。

“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類(lèi)似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務(wù)、不付出任何對(duì)價(jià)前提下將對(duì)方的財(cái)物據(jù)為己有，不能因?yàn)樾袨槿双@得了經(jīng)濟(jì)利益，就認(rèn)為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對(duì)法益侵害的程度。貴院應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關(guān)注行為人獲得了利益。在本案，涉案公司銷(xiāo)售的保健品具有一定的保健功能，是合格產(chǎn)品，其謀求的是經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區(qū)別。

因此，在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“詐騙行為”以及“非法占有目的”，如何區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的法律問(wèn)題，詳細(xì)見(jiàn)肖律師的《詐騙犯罪案件辯護(hù)的關(guān)鍵在于詐騙行為與非法占有目的如何準(zhǔn)確認(rèn)定》一文，也許對(duì)大家有一定的參考價(jià)值。