走私犯罪的罪名和犯罪構成均由法定，這是刑法罪刑法定原則之真諦。本文中，海關律師、走私犯罪刑事辯護律師孫國東就一起國家限制出口需申領出口許可證的貨物構成走私、被法院認定有罪一案，圍繞所引述該一審判決（二審裁定維持）的評判觀點，提出評析意見。

一、判決評判觀點：“經查，根據刑法規定，未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰。”
關于規定“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”的刑法條文見一百五十一條，該條第三款規定：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這個條文所涉罪名是走國家禁止進出口的貨物、物品罪。
關于規定以“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品”為走私犯罪對象的條文有多項，例如，刑法第一百五十一條第一款的“走私武器、彈藥罪”“走私核材料罪”，第二款的“走私文物罪”“走私貴重金屬罪”“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”，還有“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”的刑法條文（即便是珍稀植物及其制品也包括有國家限制進出口的貨物、物品）。
查遍刑法所有的條文，均沒有規定“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”，也沒有類似規定的表述。
海關律師、走私犯罪刑事辯護律師孫國東評析：刑法既然沒有以上所述的規定，該判決評判觀點就值得大大懷疑，在此基礎上建立起來的定罪邏輯也會發生錯誤。
二、判決評判觀點：“各被告單位及被告人在沒有取得許可證的情況下，以偽報品名和偽報目的國的方式出口上述物質，屬于走私國家禁止進出口的貨物行為。”
對此，評析如下：
（一）沒有取得許可證的情況下偽報品名。
這里的許可證，應當是限制出口的許可證。偽報品名是將實際出口貨物的品名予以隱瞞，在向海關申報時，申報成其他不需要辦理出口許可證的貨物。此行為違反《海關法》，逃避了海關監管，且造成逃避國家限制性管理之后果，因而，構成走私。
（二）沒有取得許可證的情況下偽報目的國。
這里的許可證，仍然是限制出口的許可證。當事人在出口貨物時，明知我國明文規定向特定目的國（地區）出口需要辦理許可證，而申報時申報為不需要辦理出口許可證的目的國（地區），當事人違法海關法律法規，逃避了海關監管，以及逃避了國家限制性出口管理，因而構成走私。
但是，如果當事人在申請出口許可證時，在申請書上“目的國”一欄，本應是A國，卻填報為B國，因為A國禁止進口，而B國不禁止進口。在申報出口時，按照許可證上的目的國B國進行申報，但是實際上出口至A國，而不是許可證上的B國。也這是說，當事人出口該貨物有出口許可證，許可證上載明的貨物品名、規格、數量都是與實際出口貨物的品名、規格、數量都是一致的。只是填報時，為了能讓貨物進入A國而填報成了B國。
1.限制出口屬性未改變。從公開的法律、法規、行政規章、規范性文件來看，我國對于該出口貨物只是限制出口，并不定向禁止出口至A國，那么，我國對于該出口貨物的管理屬性沒有改變，仍然是限制出口，不能因A國禁止進口而改變這一屬性。
2.不能否定當事人有出口許可證的事實。在當事人填報為B國而實際出口目的地是A國的情況下，中國并不禁止向A國出口，當事人憑出口許可證出口貨物的行為沒有逃避中國的對外貿易出口限制性管理制度，只是協助A國的進口商逃避了A國的禁止進口管制制度。
3.不合規取得出口許可證不等于偽報目的國走私。根據《海關法》的偽報目的國走私，除了違法要素、逃避海關監管行為要素外，還必須有造成逃避國家限制性管理的后果之要素。而不合規取得出口許可證，不具備逃避國家限制管理的后果之要素。在申請出口許可證（如消耗臭氧層物質）過程中的違法違規行為，如申請人提交的數據、材料有謊報、瞞報情形等，也只應當由國家消耗臭氧層物質進出口管理機構、進出口單位所在地縣級以上地方環境保護主管部門依照《消耗臭氧層物質管理條例》第三十八條的規定予以處罰處理。
（三）“屬于走私國家禁止進出口的貨物行為”。
如果物質是限制出口貨物，其法律管理屬性非常明顯，是客觀事實，海關律師、走私犯罪刑事辯護律師孫國東認為，判決書對此客觀事實應該予以準確描述與反映，而不應摻雜主觀因素，將本應是走私國家限制進出口貨物的行為，描述成“屬于走私國家禁止進出口的貨物行為”，一詞之差，謬誤千里。至于，走私國家限制進出口的貨物這一客觀行為，是否構成走私犯罪，以及構成什么樣的犯罪（罪名）是依法評判的結果。
三、判決評判觀點：“關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋并未對刑法第一百五十一條規定的走私國家禁止進出口的貨物罪的罪名或該罪的構成要件進行修改，其效力適用于法律施行期間，公訴機關依據上述司法解釋指控各被告單位和各被告人犯走私國家禁止進出口的貨物罪，適用法律正確。”
引述觀點中所提及的司法解釋即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私刑事司法解釋》）。
《立法法》第一百一十九條規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十八條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”《走私刑事司法解釋》本身作為司法解釋，只能作如是解，它“應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”的情況下，作出“屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”。
（一）《走私刑事司法解釋》不可能對“走私國家禁止進出口的貨物罪的罪名或該罪的構成要件進行修改”。
這一評判觀點沒有錯。犯罪罪名與犯罪構成要件均是法定，司法解釋不可能對此進行修改。走私犯罪也是如此，走私犯罪之罪刑法定體現在：由《海關法》規定走私行為的構成條件，再由《刑法》規定走私犯罪的構成要件，兩者的關系是前者是基礎是前提，后者是結論。具體到走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，由《海關法》規定國家禁止進出口的貨物、物品之走私行為，再由《刑法》規定該罪的構成要件，《走私刑事司法解釋》只不過是具體應用法律的解釋，不會觸碰罪名、犯罪構成。
（二）而按照評判觀點的邏輯，《走私刑事司法解釋》就是“對刑法第一百五十一條規定的走私國家禁止進出口的貨物罪的罪名或該罪的構成要件進行修改”，即觸碰了罪名、犯罪構成。
一方面，源于其對《走私刑事司法解釋》進行了錯誤的解讀。因為，即便是《走私刑事司法解釋》，也沒有“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”之規定。《走私刑事司法解釋》第二十一條第一款的完整內容是：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”從一完整內容來看，有著豐富的內容，貫徹了罪刑法定。試看看，對比起來，評判觀點即便引用《走私刑事司法解釋》也有錯漏。
另一方面，由于將錯誤理解的《走私刑事司法解釋》當成了《刑法》，因而得出“其效力適用于法律施行期間”的結論。法律效力當然適用于法律施行期間，但是由于評判觀點所提的“刑法規定”不存在，那么，它就不存在施行期間問題。
（三）“公訴機關依據上述司法解釋指控各被告單位和各被告人犯走私國家禁止進出口的貨物罪，適用法律正確。”
“公訴機關依據上述司法解釋指控各被告單位和各被告人犯走私國家禁止進出口的貨物罪”，這里評判觀點直接將罪刑法定變成了罪刑由“司法解釋”定，進而得出“適用法律正確”的結論。
關于走私國家限制進出口的貨物、物品，在什么條件下構成走私犯罪，以及構成走私犯罪中的什么罪名，要依照刑法規定進行判定，而不是根據不存在的“刑法規定”。對此，海關律師、走私犯罪刑事辯護律師孫國東有多篇專業文章論述，主要有《判斷禁止進出口貨物、限制進出口貨物管理屬性之準則》、《論走私國家禁止進出口的貨物、物品罪之犯罪對象》、《未獲許可進出口貨物不等于禁止進出口貨物》、《再評法釋〔2014〕10號走私刑事司法解釋第二十一條》、《如何理解刑法意義的“國家禁止進出口貨物”？》、《司法解釋“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的”之正解》、《走私出口許可證貨物非法定不應入罪》等，可供參考。
四、后記
作者重申，司法解釋只適用于具體應用法律，它不是法律，它也無權解釋法律，它的解釋如果被解讀為與刑法不符，一定是：或者它解釋錯了，如果司法解釋被認為是對當事人不利的事后法，則司法解釋就是違法的；或者人們對司法解釋的解讀錯了。從走私國家限制進出口貨物是否構成走私犯罪來說，對于《走私刑事司法解釋》第二十一條的解讀應當尊重罪刑法定原則，這非常重要。
本文作者：海關律師孫國東，蘭迪深圳律師事務所主任，15年海關工作經驗，23年海關律師執業經驗。
個人觀點，僅供參考。